前言
近年來(lái)，我國(guó)資本市場(chǎng)規(guī)模持續(xù)壯大，層次越發(fā)完善。與此同時(shí)一些公司和個(gè)人為牟取非法利益鋌而走險(xiǎn)，導(dǎo)致內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和虛假陳述的各類(lèi)違反犯罪行為時(shí)有發(fā)生。究其主要原因，是由于原《證券法》和《刑法》等法律、法規(guī)對(duì)于證券違規(guī)行為處罰過(guò)輕，導(dǎo)致違法成本偏低。而隨著我國(guó)資本市場(chǎng)改革進(jìn)入“深水區(qū)”，“依法治市”已成為監(jiān)管機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)的一致共識(shí)，屢次提出要以嚴(yán)刑峻法來(lái)保障資本市場(chǎng)的健康良性發(fā)展。在這樣的大背景下，證券從業(yè)人員應(yīng)如何化解法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是針對(duì)證券犯罪的刑事訴訟風(fēng)險(xiǎn)，成為上市公司高管和基金公司管理人需要未雨綢繆的重點(diǎn)問(wèn)題。
一當(dāng)前政策和法律框架下，證券違規(guī)行為觸犯刑律的風(fēng)險(xiǎn)大大增加
隨著我國(guó)公司上市發(fā)行證券由“核準(zhǔn)制”轉(zhuǎn)向“注冊(cè)制”，大幅放寬了前端準(zhǔn)入，未來(lái)將會(huì)有更多上市公司發(fā)行證券，但這并不意味著國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管將趨于松懈。寬準(zhǔn)入加嚴(yán)監(jiān)管的必然后果，是證券違規(guī)案件，尤其是刑事案件的絕對(duì)數(shù)量將大大增加，刑民交叉、刑行交叉的證券類(lèi)犯罪案件將成為常態(tài)化。而隨著證券市場(chǎng)配套法律制度的完善，可以預(yù)見(jiàn)未來(lái)我國(guó)證券違規(guī)案件將有更多以司法手段解決。
（圖片引自網(wǎng)絡(luò)）證券市場(chǎng)秩序是國(guó)家金融安全的一部分。近年來(lái)像康得斯、康美藥業(yè)等證券虛假陳述案件在社會(huì)上造成了惡劣影響。正因如此，證監(jiān)會(huì)多次表示要會(huì)同公安機(jī)關(guān)等各部門(mén)加強(qiáng)證券市場(chǎng)監(jiān)管，形成工作合力，全面貫徹“零容忍”理念，依法打擊證券違法活動(dòng)。而自2021年3月1日起施行的《刑法》修正案十一，正是對(duì)于上述背景的立法回應(yīng)。以下將簡(jiǎn)要介紹新《刑法》中關(guān)于證券犯罪的修訂內(nèi)容。
首先，原《刑法》對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪設(shè)立了罰金上限，規(guī)定“并處或單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”。但在新法中，這一罰金限額已經(jīng)取消，意味著今后本罪的罰金確定將很大程度上取決于法院的自由裁量。新法對(duì)本罪還增加了一檔量刑情節(jié)，規(guī)定數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，可處以五年以上有期徒刑。
其次，原《刑法》對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的處罰已經(jīng)十分嚴(yán)厲，規(guī)定違規(guī)披露、不披露重要信息罪判處三年以下有期徒刑，編造并傳播證券交易虛假信息罪最高能判處五年有期徒刑；操縱證券市場(chǎng)罪情節(jié)嚴(yán)重的處五年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；對(duì)于發(fā)行人、上市公司及其董監(jiān)高、控股股東、實(shí)際控制人等特殊主體，只要違法所得達(dá)到五百萬(wàn)元就屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。而新法進(jìn)一步增加了三種入罪情形，將實(shí)踐中常見(jiàn)的“搶帽子交易”等違規(guī)行為明確規(guī)定為犯罪，這意味著一些從前可能只會(huì)受行政處罰或判處民事賠款的行為，現(xiàn)在則會(huì)觸犯刑律。
此外，新《刑法》對(duì)于提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實(shí)罪，增加了保薦機(jī)構(gòu)人員作為犯罪主體，并新增一檔量刑情節(jié)，提高了刑期；對(duì)于違規(guī)披露、不披露重要信息罪也提高了有期徒刑上限，并取消了罰款金額的上限。由此可知，新《刑法》大幅提高了對(duì)證券犯罪的刑罰力度，使得證券違規(guī)行為的違法成本進(jìn)一步提高。上市公司高管及證券從業(yè)人員觸犯刑律的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大。
二證券犯罪案件中辯護(hù)律師的作用將更為突出
辯護(hù)律師在證券犯罪訴訟中的重要作用不言而喻。例如，律師可以作為被訴上市公司的代理人向法院提出意見(jiàn)，包括：審查原告是否適格主體，上市公司違法行為的重要事實(shí)和情節(jié)是否被正確認(rèn)定，虛假陳述案件中關(guān)鍵的虛假陳述實(shí)施日期、揭露日的認(rèn)定是否準(zhǔn)確；作為裁判基礎(chǔ)的基礎(chǔ)的基準(zhǔn)日和基準(zhǔn)價(jià)的認(rèn)定是否合理，虛假陳述是否具有重大性；投資損失的計(jì)算方法和損失金額認(rèn)定是否合理，計(jì)算方法是否存在錯(cuò)誤；原告的損失與被告上市公司的虛假陳述是否存在因果關(guān)系；由于系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和其他因素導(dǎo)致的投資損失，是否已在原告要求賠償?shù)姆秶鷥?nèi)合理剔除，等等。
此外經(jīng)常被人忽視的一點(diǎn)是律師在證券類(lèi)單位犯罪案件中的作用。我國(guó)《刑法》對(duì)單位犯罪實(shí)行雙罰制，即同時(shí)處罰單位以及單位中的直接責(zé)任人員。但在司法實(shí)踐中，自然人被告大多有律師辯護(hù)，而作為被告的單位往往卻沒(méi)有代理律師。其實(shí)在證券類(lèi)單位犯罪案件中，若被告單位獲得輕判，對(duì)被告人中的自然人也具有不言而喻的積極意義：一方面這意味著法庭認(rèn)可單位犯罪的情節(jié)較輕，可能采取輕判；另一方面單位如能得到保留，其合法業(yè)務(wù)可繼續(xù)盈利，也符合被告人的利益。相信在未來(lái)會(huì)有更多企業(yè)管理者意識(shí)到為公司聘請(qǐng)辯護(hù)律師的重要性。
當(dāng)然，未來(lái)證券市場(chǎng)從嚴(yán)監(jiān)管的趨勢(shì)也對(duì)辯護(hù)律師的專(zhuān)業(yè)能力提出了更高的要求。證券市場(chǎng)本身具有不同于實(shí)體市場(chǎng)的特殊性，實(shí)踐中許多證券犯罪案件受害人數(shù)量眾多、涉案金額巨大，相關(guān)證據(jù)材料的數(shù)量也往往十分龐大，不僅涉及到龐雜的交易記錄，而且人物關(guān)系、法律關(guān)系通常較為錯(cuò)綜復(fù)雜；再加上證券交易具有無(wú)紙化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的特點(diǎn)，所以證券犯罪行為諸如內(nèi)幕交易、違規(guī)披露，操縱市場(chǎng)等都具有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性和隱蔽性，對(duì)這些犯罪行為進(jìn)行有效的刑事辯護(hù)也需要高度的專(zhuān)業(yè)知識(shí)才能勝任。
由于證券犯罪案件所涉及的高度專(zhuān)業(yè)性，不同監(jiān)督主體之間對(duì)于同一違法行為的判斷也可能出現(xiàn)巨大差異，例如針對(duì)同一證券違規(guī)案件，法院認(rèn)定的涉案金額與證監(jiān)會(huì)所認(rèn)定的金額就可能相差幾十倍。再加上證券犯罪案件往往涉及刑民交叉、行刑交叉，對(duì)于辯護(hù)律師涉獵的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域也提出了很高的要求。
三萬(wàn)一被控證券犯罪，哪些辯護(hù)策略最為有效？
刑事辯護(hù)中通常包括四種策略：事實(shí)辯護(hù)、法律辯護(hù)、程序辯護(hù)和量刑情節(jié)辯護(hù)。而在證券類(lèi)犯罪的刑事辯護(hù)中，既有一般的辯護(hù)策略，也有針對(duì)特殊罪名的辯護(hù)策略。富有經(jīng)驗(yàn)的辯護(hù)律師會(huì)綜合上述策略，隨機(jī)應(yīng)變，最大化地維護(hù)被告人的合法權(quán)益。
首先，在一般辯護(hù)策略方面，如被告人主動(dòng)投案或者在公安機(jī)關(guān)通知下主動(dòng)配合調(diào)查，可認(rèn)定為具有自首情節(jié)，從而從輕或減輕處罰。此外如果當(dāng)事人的地位是從犯，或者有立功、認(rèn)罪認(rèn)罰等應(yīng)當(dāng)從輕、減輕的情節(jié)，或者積極退贓、繳納罰金等酌定從輕情節(jié)，均可作為向法官提出的量刑情節(jié)。
例如在江蘇省南通市人民檢察院訴劉某春、陳某玲內(nèi)幕交易案（見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》2013年第1期）中，劉某春作為十四所與高淳縣政府洽談十四所重組高淳陶瓷公司事項(xiàng)的南京市政府部門(mén)聯(lián)系人，因履行工作職責(zé)獲取了內(nèi)幕信息，隨即向被告人陳某玲泄露該信息，共同利用所知悉的內(nèi)幕信息進(jìn)行股票交易，情節(jié)特別嚴(yán)重。辯護(hù)律師向法庭指出，本案中二被告均系初犯、偶犯，且案發(fā)后退還全部贓款，在庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。法庭綜合陳巧玲作為非身份犯，受劉寶春的指使、被動(dòng)實(shí)施內(nèi)幕交易行為的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法對(duì)其免除處罰。
在案件偵查和審理程序中，律師還可爭(zhēng)取為犯罪嫌疑人取保候?qū)彙＠缭趨悄巢炔倏v證券、期貨市場(chǎng)罪【（2017）蘇01刑初31號(hào)】和唐某博、袁某林等操縱證券市場(chǎng)罪【（2019）滬01刑初19號(hào)】等案件中，辯護(hù)律師成功為第二被告和第三被告爭(zhēng)取到了取保，此后這部分被告也均獲得了緩刑，取得了較好的辯護(hù)效果。
此外，律師也可以從證據(jù)收集程序的正當(dāng)性入手，爭(zhēng)取排除部分非法證據(jù)，從而達(dá)到否認(rèn)指控犯罪事實(shí)的目的。因?yàn)樵谧C券犯罪案件中會(huì)涉及到大量的證據(jù)，包括股票交易明細(xì)、網(wǎng)絡(luò)IP地址，司法鑒定，證監(jiān)會(huì)的認(rèn)定函，當(dāng)事人口供等多種形式，以上證據(jù)的合法性都可以成為辯護(hù)律師質(zhì)疑的對(duì)象，如果發(fā)現(xiàn)收集程序上存在瑕疵或違法情形，或者刑訊逼供，則可以向法庭申請(qǐng)排除這部分證據(jù)。對(duì)于模棱兩可的證據(jù)，律師可合理運(yùn)用“疑罪從無(wú)”等原則，為當(dāng)事人爭(zhēng)取無(wú)罪或者否定犯罪事實(shí)。
其次，律師針對(duì)不同罪名可采取適合該罪名的特殊辯護(hù)策略。這里我們僅舉內(nèi)幕交易罪為例，因?yàn)楸咀镌谒痉▽?shí)踐中是案發(fā)率最高的證券犯罪之一，近年來(lái)占比超過(guò)40%。針對(duì)內(nèi)幕交易罪，律師可根據(jù)案件實(shí)際情況選擇多條辯護(hù)途徑：
第一，本罪要求行為人獲取內(nèi)幕信息具有“非法獲取性”，如果行為人并非內(nèi)幕信息的知情人員，且通過(guò)合法途徑獲取信息，則不應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易罪。同時(shí)，要認(rèn)定行為人具有本罪的主體身份，司法機(jī)關(guān)需證明“其明知是內(nèi)幕信息知情人員泄露的內(nèi)幕信息，或者明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息的情況下，仍利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)交易”，如辯護(hù)律師能夠證明當(dāng)事人在主觀上并非明知，則有機(jī)會(huì)推翻檢方的指控。
第二，本罪的主觀方面是故意，并且具有非法牟利的目的。這意味著行為人必須具有主觀故意，且具有讓自己或者他人從中牟利的意圖。所以如果律師能證明被告人系過(guò)失泄露內(nèi)幕信息，則不構(gòu)成本罪。
第三，對(duì)于“內(nèi)幕信息”的認(rèn)定，可圍繞證監(jiān)會(huì)的認(rèn)定函開(kāi)展辯護(hù)，例如是否存在內(nèi)幕信息，內(nèi)幕信息的敏感期間是多久，知情人是誰(shuí)？等等，從中找出可推翻或者削弱檢方指控的證據(jù)。
第四，根據(jù)《刑法》第一百八十二條的規(guī)定，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成此罪。關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，2019年7月1日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第三條進(jìn)行了具體細(xì)化。此解釋第七條還規(guī)定：達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的，但是情節(jié)比較輕的可以不起訴、或者免于刑事處罰；沒(méi)有達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的，情節(jié)顯著輕微的可以不作為犯罪處理。
以上即為內(nèi)幕交易罪的常見(jiàn)辯護(hù)策略。證券類(lèi)犯罪中的其余罪名亦具有各自的特殊辯護(hù)策略。此處限于篇幅，將在今后的專(zhuān)題中再行討論。
結(jié)語(yǔ)證券犯罪長(zhǎng)期以來(lái)是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)金融犯罪之一，隨著監(jiān)管部門(mén)對(duì)金融違法行為實(shí)施“零容忍”處罰力度，與資本市場(chǎng)違法犯罪法律責(zé)任制度體系的完善，未來(lái)此類(lèi)刑事案件的絕對(duì)數(shù)量將進(jìn)一步增加。上市公司和基金公司的內(nèi)部人員應(yīng)當(dāng)尤其注意監(jiān)管趨勢(shì)，對(duì)于證券犯罪了解必要的常識(shí)，避免在不自知的情況下觸犯“紅線(xiàn)”；而如果萬(wàn)一面臨刑事指控應(yīng)及時(shí)聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師辯護(hù)，在訴訟中最大限度的維護(hù)自己的合法權(quán)益。