伴隨中國逐漸成為資金凈輸出國,中國經濟已經迎來跨境投資新紀元。在目前的監管體系下,資金出海成為跨境投資順利開展的第一步。

由于中國在資本項目上的外匯管制尚未完全放開,境內企業將人民幣兌換成外幣并向境外支付時,仍會受到外匯管理部門直接或間接的監管。根據《中華人民共和國外匯管理條例》和其他有關外匯管理的規定,境內企業在不同的交易結構下向境外付款時,受到的監管程度也有所不同。

境內企業通常可以根據以下方式向境外付款:

1、通過政府審批,將人民幣兌換成外幣匯出境外;

2、境外放款(中國境內企業向其在境外合法設立的全資附屬企業或參股企業“借款人”提供借款);

3、內保外貸(境內銀行為境內企業在境外注冊的附屬企業或參股投資企業提供擔保,由境外銀行給境外投資企業發放相應貸款);

4、另類資產管理模式(包括QDII、QDLP、QDIE)

本文就上述幾種方式所涉及的程序和文件,作概括的說明。

一、經常項目項下的付匯

通過經常項目下的服務費支付或企業股利支付,境內企業可以將人民幣兌換成美元或其他外幣匯出境外。為實現上述目的,境內企業需要符合以下條件:

-已開立經常項目外匯賬戶;

-外匯支出具有真實、合法的交易基礎;

-提交符合法律規定的文件;和

-已完成于主管稅務部門的備案。

以下將就上述條件和規定作詳細的說明。

1.1、開立經常項目外匯賬戶

根據外匯管理相關規定,境內企業應首先到外匯局進行機構基本信息登記,然后在外匯指定銀行開立經常項目外匯賬戶。目前,外匯局不再對境內機構經常項目外匯賬戶的開立、變更、關閉進行事先核準,境內企業可直接到外匯指定銀行開立經常項目外匯賬戶。

基本信息登記需向外匯局提交:(a)營業執照;和(b)組織機構代碼證。開立經常項目外匯賬戶需向外匯指定銀行提交:(a)開戶申請書;(b)營業執照;和(c)組織機構代碼證。

1.2、交易真實性審核

根據外匯管理相關規定,經常項目外匯支出應當具有真實、合法的交易基礎。就經常項目外匯支出,境內企業應憑有效單證以自有外匯支付或者向外匯指定銀行購匯支付。外匯局或外匯指定銀行將對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查。

根據《服務貿易外匯管理指引》(“《指引》”),《指引》中列明的服務貿易外匯收支項目,除了另有明確規定的項目外,其他項目的外匯收支按照《指引》及配套實施細則執行。根據《指引》,經營外匯業務的金融機構(“金融機構”)辦理服務貿易外匯收支業務時應按照外匯局的規定對交易真實性進行合理審查;外匯局有權對相關業務進行監督檢查。

境內機構或個人無論是購匯支付還是從外匯賬戶支付,金融機構都應當審核《指引》中所要求的相關證明材料。

1.3、應提交的文件和審核主體

(1)服務貿易的概括規定

首先,就單筆等值5萬美元以上的服務貿易外匯收支,《指引》列舉了針對不同的業務類型金融機構應審查并留存的交易單證,該等業務類型包括國際運輸業務、對外勞務合作或對外承包工程、專有權利使用費和特許費、利潤、股息和紅利的對外支付等。針對未列明的業務類型,需要審查的交易單證包括合同(協議)或發票(支付通知)或相關其他交易單證。金融機構應審查交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性。

因此,對于《指引》明確規定的服務貿易項下的外匯收支,由金融機構審核即可,不需要外匯局的批準。但是在實際操作中,服務貿易項下的對外支付數額如果太高,金融機構內部對交易的合理性和真實性審查會很嚴格,比如會提交給上一級銀行機構進行審查等。

其次,辦理單筆等值5萬美元以下(含5萬美元)服務貿易外匯收支業務的,金融機構原則上可不審核交易單證,但對于資金性質不明確的外匯收支業務,金融機構應要求境內機構和境內個人提交交易單證進行合理審查。

最后,關于現行法規規定不明確的非貿易售付匯項目,對于法規未明確規定審核憑證的服務貿易項下的售付匯,等值10萬美元以下(含10萬美元)的由外匯指定銀行審核,等值10萬美元以上的由地方外匯局審核。

(2)利潤、股息和紅利項下對外支付

《指引》規定,針對利潤、股息和紅利項下對外支付,金融機構需審查并留存的交易單證包括:(a)會計師事務所出具的相關年度財務審計報告;(b)董事會關于利潤分配的決議;(c)最近一期的驗資報告。

其中,外商投資合伙企業外國合伙人所得利潤項下對外支付需要提交的交易單證包括外國合伙人出資確認登記證明和利潤分配決議,其中,外國合伙人出資確認登記證明可由金融機構從外匯局相關系統打印。

利潤、股息和紅利項下收匯時需要提交的交易單證為利潤處置決議和境外機構相關年度的財務報表。

4、相關納稅義務

對非居民企業有來源于中國境內所得的,應繳納10%的預提所得稅,除非中國與該外國政府或地區有稅收協定。

按照中國現行的涉及股息稅收的規定,對日本、美國、澳門等地的非居民企業分配股息時適用10%的稅率,對香港、新加坡和韓國等地的非居民企業分配股息時(且直接擁有支付股息公司至少25%股份情況下)適用5%的稅率。中國居民公司向稅收協定締約對方稅收居民支付股息,且該對方稅收居民(或股息收取人)是該股息的受益所有人,則該對方稅收居民取得的該項股息可享受稅收協定待遇,即按稅收協定規定的稅率計算其在中國應繳納的所得稅。

根據上述規定,對于享受優惠稅率的情形僅適用于股息分配,不適用于利息分配或其他所得的分配;且根據《國家稅務總局關于執行稅收協定股息條款有關問題的通知》的規定,“以獲取優惠的稅收地位為主要目的交易或安排不應構成適用稅收協定股息條款優惠規定的理由,納稅人因該交易或安排而不當享受稅收協定待遇的,主管稅務機關有權進行調整。”

根據《關于服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題的公告》(“《公告》”)[6],境內機構和個人向境外單筆支付等值5萬美元以上(不含等值5萬美元)下列外匯資金,除列明的例外情況以外,均應當向所在地主管國稅機關進行稅務備案,主管稅務機關僅為地稅機關的,應向所在地同級國稅機關備案:(a)境外機構或個人從境內獲得的包括運輸、旅游、通信、建筑安裝及勞務承包、保險服務、金融服務、計算機和信息服務、專有權利使用和特許、體育文化和娛樂服務、其他商業服務、政府服務等服務貿易收入;(b)境外個人在境內的工作報酬,境外機構或個人從境內獲得的股息、紅利、利潤、直接債務利息、擔保費以及非資本轉移的捐贈、賠償、稅收、偶然性所得等收益和經常轉移收入;(c)境外機構或個人從境內獲得的融資租賃租金、不動產的轉讓收入、股權轉讓所得以及外國投資者其他合法所得。

根據《公告》,境內機構和個人在辦理對外支付稅務備案時,應向主管國稅機關提交加蓋公章的合同(協議)或相關交易憑證復印件(外文文本應同時附送中文譯本),并填報《服務貿易等項目對外支付稅務備案表》(可在主管國稅機關辦稅服務廳窗口領取或從主管國稅機關官方網站下載)。同一筆合同需要多次對外支付的,須在每次付匯前辦理稅務備案手續,但只需在首次付匯備案時提交合同(協議)或相關交易憑證復印件。

境內機構和個人完成稅務備案手續后,持主管國稅機關蓋章的《備案表》,按照外匯管理的規定,到外匯指定銀行辦理付匯審核手續。

二、資本項目項下的付匯

通過資本項目下的償還外債、外商投資企業清算、企業境外放款或境內企業也可以向境外支付外幣或企業境外投資。

以下就上述各種具體方式,作詳細的說明。

2.1、外債償還

(1)外債監管最新規定

按照中國現行有關跨境融資的規定,外債的事前審批制度已經取消,企業的跨境融資已改為事前簽約備案,金融機構的跨境融資改為事后備案,由企業和金融機構在與其資本或凈資產掛鉤的跨境融資上限內,自主開展本外幣跨境融資。其中,企業應自簽約后但不晚于提款前3個工作日,向外管局資本項目信息系統辦理外債的簽約備案,其結算銀行應向人民銀行人民幣跨境收付信息管理系統報送相關信息。

企業辦理跨境融資簽約備案后以及金融機構自行辦理跨境融資信息報送后,可以根據提款、還款安排為借款主體辦理相關的資金結算,并將相關結算信息按規定報送至中國人民銀行、國家外匯管理局的相關系統,完成跨境融資信息的更新。

(2)針對外商投資企業的過渡規定

特別地,外商投資企業、外資金融機構可在原跨境融資管理模式和上述新規所列模式下任選一種模式適用,并向中國人民銀行、國家外匯管理局備案。一經選定,原則上不再更改。如確有合理理由需要更改的,須向中國人民銀行、國家外匯管理局提出申請。

在新規施行前的原跨境融資管理模式下,根據《外債登記管理辦法》及《外債登記管理操作指引》,企業償還外債本息時,應向銀行提交所列證明材料,經銀行核準后,銀行可直接為企業辦理還款手續而無需取得外匯局的批準。該等證明材料包括:(a)申請書;(b)《境內機構外債簽約情況表》;(c)企業提供的還本付息通知書;(d)銀行認為必要的其他材料。

2.2、外商投資企業減資后外方投入資本的匯出

根據外匯管理相關規定,外商投資企業減資、清算、先行回收投資所得支付給外國投資者的購匯及對外支付已取消核準制,銀行可以根據外匯局相關業務系統中的登記信息為外商投資企業辦理購匯及對外支付手續。具體辦理時,銀行通過審核(a)協議辦理憑證;和(b)外匯局相關業務系統銀行端中打印的外商投資企業減資或清算流出控制信息表,為申請主體辦理資金匯出。業務完成后銀行應及時完成國際收支申報。

外商投資企業減少注冊資本,除需遵守《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規定》中關于公司減資的一般性規定之外,還需遵守針對外商投資企業減資的特別規定。《外資企業法實施細則》、《中外合資經營企業法實施條例》和《中外合作經營企業法實施細則》均原則規定了外商投資企業在經營期內不得減少其注冊資本,但因投資總額和生產經營規模等發生變化,確需減少的,需要經審批機關批準。

不過,如果外商投資企業存在以下情形,則不能減少注冊資本和投資總額:

·現行法律、法規對注冊資本有下限規定,其調整后的注冊資本低于法定資金數額的;

·企業有經濟糾紛,且進入司法或仲裁程序的;

·企業在合同或章程中對生產、經營規模有最低規模規定,其調整后的投資總額小于該最低規模的;

·中外合作經營企業合同中規定外方可先行回收投資,且已回收完畢的。

減資的程序比較復雜且花費較多的時間。一般情況下,原審批機關在30日內對減資做出初步答復后,外商投資企業應在10日內通知債權人并在省級報紙上公告3次,債權人自接到通知之日起30日內或者未接到通知書的債權人自第一次公告之日起90日內,有權要求企業清償債務或者提供相應的擔保;三次公告后,原審批機關繼續審批減資材料,并在30日內做出同意與否的決定;如果原審批機關同意減資,外商投資企業應在30日內向工商部門辦理變更登記,同時向外管局辦理外匯核準或變更登記,工商部門一般在5個工作日內做出決定,外管局一般在20個工作日內做出決定。

據我們所知,目前審批機關對外商投資企業的減資控制是比較嚴的,是否批準審批機關有較大的裁量權,實踐中外商投資企業真正辦理成功減資的并不多。

2.3、外商投資企業清算后外方人民幣所得匯出

根據《外匯管理條例》的規定,外商投資企業在依法進行清算、納稅后,屬于外方投資者所有的人民幣,可以向經營結匯、售匯業務的金融機構購匯匯出。

根據外匯管理相關規定,因減資、清算、先行回收投資、利潤分配等需向境外匯出資金的,外商投資企業在辦理相應登記后,可在銀行辦理購匯及對外支付。具體操作流程與減資的所得匯出相同。

三、境外放款

《關于境內企業境外放款外匯管理有關問題的通知》(匯發[2009]24號,“24號文”)及相關后續修正指引,對境外放款的主體資格、資金來源、限額、期限、申請、審批和監管、專用賬戶申請以及資金進出等問題作了明確。下文將作進一步說明。

(1)境外放款的主體資格

根據24號文,任何境內企業(金融機構除外,“放款人”)均可向其在境外合法設立的全資附屬企業或參股企業(“借款人”)提供借款。

放款人和借款人均應符合以下條件:

·放款人和借款人均依法注冊成立;

·放款人與借款人有持續良好經營的記錄,有健全的財務制度和內控制度,在最近三年內均未發現外匯違規情節;

·放款人歷年的境外直接投資項目均經國內境外投資主管部門核準并在外匯局辦理外匯登記手續,且參加最近一次境外投資聯合年檢評級為二級以上(成立不足一年的除外);

·經批準已從事境外放款的,已進行的上一筆境外放款運作正常,未出現違約情況。

(2)資金來源、限額和期限

根據24號文,放款人可使用其自有外匯資金、人民幣購匯資金以及經外匯局核準的外幣資金池資金向借款人進行境外放款。

《國家外匯管理局關于進一步改進和調整資本項目外匯管理政策的通知》(匯發[2014]2號)進一步放寬了境內企業境外放款的管理。包括:

·放寬境內企業境外放款主體限制。允許境內企業向境外與其具有股權關聯關系的企業放款。境內企業憑境外放款協議、最近一期財務審計報告到所在地外匯局辦理境外放款額度登記,境內企業累計境外放款額度不得超過其所有者權益的30%。如確有需要,超過上述比例的,由境內企業所在地外匯分局(外匯管理部)按個案集體審議方式處理。

·取消境外放款額度2年有效使用期限制。境內企業可根據實際業務需求向所在地外匯局申請境外放款額度期限。

(3)境外放款申請

根據通知,放款人應持以下材料向所在地外匯局申請辦理境外放款業務:

書面申請,包括但不限于:放款人的基本信息、境外企業的基本情況、境外放款金額、資金來源以及境外放款承諾函(基本內容應包括:境外放款用途符合我國及借款人所在國家或地區的法律法規;按照合同約定及時收回放款本息;如遇到嚴重影響我國國際收支平衡的情況時,應按照國家外匯管理局的要求及時調回境外放款資金等);

放款人與借款人簽訂的放款協議,或者放款人、借款人與境內受托外匯指定銀行或財務公司簽訂的委托放款協議,協議需明確金額、利率、期限、擔保方式、還本付息方式等內容;

放款人最近一期財務審計報告(如放款人是外商投資企業的,應連續兩年通過外商投資企業聯合年檢,并提供外商投資企業外匯登記證以及其上年度的外匯收支情況表)、年審合格的工商營業執照、已進行的境外放款的使用及償還等情況說明;擬以自有外匯資金放款的,須提供截至申請日上月末放款人外匯賬戶對賬單;擬購匯進行境外放款的,須說明擬購匯金額;

借款人境外投資外匯登記證;外匯局要求補充的其他材料。

(4)審批和監管

放款人所在地外匯局負責對境外放款涉及的額度核準、登記、專用賬戶及資金匯兌、劃轉等事項實施監督管理。國家外匯管理局可以根據我國國際收支形勢和境外放款情況,對境內企業境外放款資格條件、來源、數量以及期限等進行適時調整。

放款人所在地外匯局收到完整申請材料審核無誤后,應在20個工作日內,作出批復或不予批復決定;作出批復的,同時核定其境外放款額度。

外匯局在每年境外投資企業聯合年檢中對放款人的放款資格及放款額度進行確認。對于不參加聯合年檢或未通過確認的,外匯局應責成其收回境外放款本息,放款人境外放款資格不得展期。

(5)開立專用賬戶

放款人獲得外匯局核定境外放款額度后,可憑境外放款核準文件在外匯指定銀行直接申請開立境外放款專用賬戶。放款人如有多筆境外放款,可統一開立一個境外放款專用賬戶并通過該賬戶進行相應資金劃轉。

所有境外放款的資金必須經境外放款專用賬戶匯出境外,還本付息資金必須匯回其境外放款專用賬戶。

境外放款專用賬戶的收入范圍是:從放款人資本金外匯賬戶、經常項目外匯賬戶劃入的外匯資金;從放款人經外匯局核準的外幣資金池賬戶劃入的外匯資金;購匯用于境外放款的外匯資金;從境外借款人收回的貸款本息;境外借款擔保人支付的擔保履約金。支出范圍是:按照境外放款合同約定向借款人發放境外放款;將收回的境外放款本息劃回對應的原劃入資金的資本金外匯賬戶、經常項目外匯賬戶或外幣資金池賬戶;將原購匯部分結匯。

(6)境外放款資金進出

放款人以自有外匯資金進行境外放款的,可憑境外放款核準文件直接在外匯指定銀行辦理境內劃轉手續;放款人以人民幣購匯資金進行境外放款的,可憑境外放款核準文件直接在外匯指定銀行辦理購匯及資金境內劃轉手續。

放款資金由境外放款專用賬戶匯出境外或還本付息、擔保履約等資金由境外匯入境外放款專用賬戶,放款人應提交書面申請、境外放款核準文件、境外放款專用賬戶對賬單等材料向所在地外匯局申請核準,所在地外匯局審核無誤后,為放款人出具資本項目外匯業務核準件,外匯指定銀行憑以辦理相關資金匯出入手續。

境外放款期滿或境外借款人要求分期還款、提前還款的,還本付息資金應經所在地外匯局核準匯入境外放款專用賬戶后,首先按原劃出資本金外匯賬戶的金額將還款資金劃回原劃出資金的資本金外匯賬戶,直至補足從資本金外匯賬戶劃出的金額,剩余部分可劃入經常項目外匯賬戶。對于原購匯的部分,可憑原境外放款的核準文件及購匯憑證直接到外匯指定銀行辦理結匯手續。

境外放款的還款資金在匯、劃入放款人的資本金外匯賬戶時,不占用資本金外匯賬戶最高限額;匯、劃入外匯指定銀行在答復針對該筆還款資金的外匯指定銀行詢證函時,應在備注欄注明“還貸資金”,會計師事務所不得憑此類外匯指定銀行詢證函回函為外商投資企業辦理驗資業務。

(7)其它規定

放款人應按照國際收支統計申報有關規定,及時準確申報境外放款資金的匯出及償還等信息。

放款人如需將境外放款轉為股權投資的,應按照境外投資有關規定辦理境外投資核準及外匯登記變更手續。

盡管關于境外放款的規定是比較清晰的,但實踐中,境外放款獲得外匯局的批準還是比較困難。

如果您需要詳細了解上述外債安排、外商投資企業減資及清算或境外放款的相關規定,我們將根據您的要求提供進一步分析。

四、境內機構境外投資的政府備案審核

境內機構境外投資,即OverseaDirectInvestment,ODI。現有中國法律法規體系下,境內機構境外投資一般將主要涉及三個部門的備案批準,即國家發展改革部門(包括國家發展和改革委員會及省級地方發展和改革委員會,以下分別簡稱“國家發改委”和“省級發改委”),國家商務主管部門(包括商務部和省級地方商務主管機關,簡稱“商務部”和“省級商委”)以及國家外匯主管部門(包括國家外匯管理局和省級地方外匯主管部門,以下分別簡稱“國家外管局”和“省級外管局”)。

1、國家發展改革部門備案批準

(1)審批權限

根據國家發改委2014年5月8日頒布的《境外投資項目核準和備案管理辦法》(簡稱“境外投資項目管理辦法”)和《國家發展改革委關于修改<境外投資項目核準和備案管理辦法>和<外商投資項目核準和備案管理辦法>有關條款的決定》(國家發展和改革委員會令第20號),國家發改委對于境外投資項目實施核準和備案相結合的管理方式,除明確規定需核準外的其他境外投資項目均實施備案管理,核準和備案的項目根據其中方投資額的大小等由不同層級的發改委進行管理:

2、商務主管部門備案批準

商務部最新修訂的《境外投資管理辦法》(簡稱“境外投資辦法”)自2014年10月6日起實施后,較之以往,商務主管部門對境內企業境外投資的管理轉變為“備案為主、核準為輔”的模式,即除境內企業境外投資涉及敏感國家和地區或敏感行業的實行核準管理外,其他境內企業境外投資項目均實施備案管理,相關辦理程序也較之前得到了較大的簡化。

收到《境外投資備案表》之日起3個工作日內予以備案并頒發《企業境外投資證書》。但期間如果被要求補正材料或提交額外說明,將需要更長的時間

3、外匯管理相關程序

根據國家外匯管理局2015年2月28日發布的《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》(簡稱“《外匯通知》”),自2015年6月1日起,境內企業境外直接投資的外匯登記核準之行政審批取消,改為“銀行辦理、外管監督”的模式,據此,改革之后,將主要由銀行代替國家外匯管理部門通過外匯局資本項目信息系統(簡稱“外匯系統”)辦理和完成企業境外直接投資的相關外匯登記手續,而國家外匯管理部門的職能將逐步褪變為事后監管與控制。根據《外匯通知》,自2015年6月1日起,境內機構可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記及賬戶開立、資金匯兌等業務。《外匯通知》還明確指出取消了境外再投資(指境內投資主體設立或控制的境外企業在境外再投資設立或控制新的境外企業)的外匯備案手續。同時,也取消了過去的直接投資外匯年檢制度,改為實行存量權益登記的管理方式,通過銀行上報數據。

一.需要外匯主管部門核準辦理的事項

1、大額前期費用

累計匯出的前期費用超過300萬美元或超過中方投資總額的15%的,境內機構需提交說明函至注冊地外匯局進行申請。

2、境外債轉股

境外放款轉為對境外公司股權的,境內機構應同時向注冊地外匯局申請辦理境外放款變更或注銷登記。

二.可向銀行直接辦理的事項

1、境內機構境外直接投資前期費用登記

不以取得商務主管部門出具的《企業境外投資證書》為前提,但累計匯出的金額原則上不得超過300萬美元且不得超過中方投資總額的15%,并應當在匯出前期費用后的6個月內設立境外投資項目或購買境外房產。

2、境內機構境外直接投資外匯變更登記

境內機構辦理完直接投資外匯登記后,因轉股、減資等原因需要匯回資金的,或不再持有境外企業股權的,或境內機構設立境外分公司需追加開辦費用等的情況需辦理外匯變更登記。

3、境內機構境外直接投資清算登記

境內機構所投資境外企業清算的,可通過辦理清算登記相應匯回有關資金。

4、境外直接投資存量權益登記

凡進行境外投資的境內機構均需按年度進行此項登記,具體指境內投資主體自行或托會計師事務所、銀行于每年1月1日至9月30日(含)期間,通過外匯系統企業端、銀行端或事務所端向外匯局報送《境外直接投資中方權益統計表》,反映上年度境外企業資產、負債和所有者權益相關數據信息。外匯局僅負責抽查。未按規定辦理登記或被業務管控的,銀行將不得為其辦理后續資本項下外匯業務。

5、境內機構境外直接投資前期費用匯出/匯回

境內機構完成前期費用外匯登記手續后可在銀行辦理前期費用的匯出、匯回。

6、境內機構境外直接投資資金匯出

境內機構完成直接投資外匯登記手續后可在銀行辦理資金匯出。

7、境外資產變現賬戶開、注銷、入賬、結匯

境外投資企業發生減資、轉股、清算或債權投資回收等業務的,銀行可根據境內機構的申請直接辦理開戶手續。賬戶使用完畢后,銀行可根據開戶主體的申請直接辦理賬戶注銷手續。

8、境外直接投資企業利潤匯回:

境內機構完成外匯登記手續,并按期辦理存量權益登記的,可通過銀行辦理利潤匯回。匯回利潤可保留在相關市場主體經常項目外匯賬戶或直接結匯。

五、個人境外投資和返程投資

1、個人境外投資

《中華人民共和國外匯管理條例》(2008修訂,國務院令第532號)第十七條規定:“境內機構、境內個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產品發行、交易,應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。國家規定需要事先經有關主管部門批準或者備案的,應當在外匯登記前辦理批準或者備案手續。”

《個人外匯管理辦法》(中國人民銀行令[2006]第3號)第十六條規定:“境內個人對外直接投資符合有關規定的,經外匯局核準可以購匯或以自有外匯匯出,并應當辦理境外投資外匯登記。”

此外,2014年5月下發的《國務院關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》中也提及要有序推進境內個人直接投資境外資本市場,近幾年國家相關部委的發文中也對于境內個人境外直接投資持開放姿態,但這些相關文件均未提及個人境外直接投資需要哪些審批或辦理手續,也未公布任何操作細則,使得個人的境外直接投資在現有法律框架下并不具有真實可操作性。

根據《個人外匯管理辦法實施細則》(匯發[2007]第1號)的相關規定,國家對個人結匯和境內個人購匯實行年度總額管理,年度總額分別為每人每年等值5萬美元,即每人每年可以在等值5萬美元額度內自由換匯出境。國家外匯管理局可根據國際收支狀況,對年度總額進行調整。部分城市,如天津、溫州等地,在過去幾年內都曾相繼出臺過境內個人境外直接投資的試點方案,但也都因為各種原因而被中途叫停或沒有獲得真正實施即被后續規定所廢止,有些試點方案被稱是因為并未事先獲得國家外管局的批準而沒能得以實施。

目前,境內個人境外投資除了我們接下來的一篇系列文章即將提到的涉及返程投資的37號文登記,也有個別特例,即如國境內個人擬投資于境外證券市場,可通過境內合格機構投資者(QDII)制度實施,但也會因為QDII本身的制度限制而受到較多的約束。關于QDII制度,將在本系列文章中作更為詳細的闡述。

2、返程投資

境內個人境外投資返程投資已經為大家所熟悉,其實境內機構境外投資也有可能涉及返程投資的情況。以下我們先從大家熟悉的“37號文”登記講起。

根據國家外匯管理局2014年7月4日頒布實施的《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號)(簡稱“37號文”),境內居民個人可以通過在境外設立或控制[1]的特殊目的公司進行境外投資和融資,并通過特殊目的公司返程對境內開展直接投資活動[2]。這里的“境內居民”既包含境內個人,也包含境內機構;這里的“特殊目的公司”(簡稱“SPV”)是指境內居民以投融資為目的設立或控制的,包括以其境內的或境外的資產/權益設立或控制的境外主體。

按照37號文的規定,境內居民個人應當在以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前,辦理相關的外匯登記手續(簡稱“37號文登記”)。

37號文就境內居民境外投融資及返程投資的外匯登記做出詳細規定后,后續頒布的《外匯通知》進一步簡化了37號文所要求的部分外匯手續,即2015年6月1日起可以直接向銀行申請辦理37號文登記。

截至目前,法律法規對于境內企業的境外投資及返程投資并沒有十分清晰的規定。2014年的《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》雖在境內居民定義中同時包含了境內機構和境內居民個人,但該文僅就境內居民個人境外投資和返程投資的外匯登記進行了闡述,而對于境內機構,則僅說明應按照外匯管理局頒布的境內機構境外直接投資外匯管理規定辦理相關境外投資外匯登記手續,并無其他進一步的規定或許可。實踐中,各主管部門也對于境內機構境外投資及返程投資的態度不同,有的態度較為開放[3],而大多數則態度較為保守甚至并不認可境內機構境外投資并返程投資的行為(即不認可),使得對于境外投資有需求又可能涉及返程投資的境內機構因為沒有法律的清晰規定,也沒有政府相關政策的支持下,在辦理境外投資時限入了較為尷尬的局面。

根據我們的項目經驗,如果境內機構境外投資涉及返程投資的情況,主要可能有以下兩種:

(1)境內機構境外投資時已經有返程投資的情況

比較典型的是被投資企業在境外投資搭建了“紅籌”架構的境外企業。這種情況下,一般主管機關核查的重點是“紅籌架構”搭建中本身的合規性,如果有境內居民個人境外投資/持股的,主管機關會核查其是否已經完成了37號文登記(定義見本備忘錄第四部分),資金的跨境流動是否合規;如果有境內機構境外投資/持股的,主管機關會核查其是否已經完成了境內企業境外投資備案/登記,且如果已經備案/登記了,如上文提及,實踐中主管機關對境內機構境外投資后再投資“紅籌”架構的態度不一。

(2)境內機構境外投資后發生返程投資的情況

這種情況下,在境內企業境外投資備案/登記時,需要向相關政府部門披露最終投資目標公司,如果確定是“紅籌”架構,則會出現上段描述情況,有可能不能獲得相關備案/登記;如果不是(至少投資時不是)“紅籌”架構,則境內企業境外投資登記/備案本身應該能夠通過且沒有法律問題,只是日后如果發生返程投資時(例如境外公司回到中國境內設立外商獨資企業或合資企業),主管機關(即外管局)在辦理中國企業外匯登記證或者辦理增資時,一般會核查中國企業的境外最終的投資人中,是否有境內居民個人或機構,如有,可能被要求提供相關的37號文等合法備案/登記證明;如沒有,則會要求中國企業就其境外投資人中沒有境內居民個人及機構做出書面承諾。

一般而言,以境內機構境外投資的名義申報境外投資不會直接涉及需要為個人辦理37號文登記的情況。但,

六、另類資產管理模式

1、QDII(QualifiedDomesticInstitutionalInvestor,合格境內機構投資者)

合格境內機構投資者制度是一項為境內機構投資境外資本市場股票、債券等有價證券所做的制度安排(不包含一級市場的股權投資),是在人民幣資本項下不可自由兌換條件下設立的,需特別批準的,有控制的允許境內資本向境外證券市場適度開放的通道。

簡單來說,QDII制度主要有如下幾個特點:

(1)實施主體較局限:

中國證監會、中國銀監會分別制定了相關的規定,對其監管內的金融機構開展QDII業務作出了相關的規定,業內稱為“QDII牌照”,目前有QDII牌照的主要是中國證監會監管的基金管理公司、證券公司和中國銀監會監管的信托公司。QDII產品本身,則類似一個資產管理計劃。

(2)投資目標有限:

按照相關的規定,合格境內機構投資者通過在境內向機構和個人募集資金,成立QDII,主要投資于境外的證券二級市場,且每一類QDII都有比較詳細的關于投資目標的約束性的規定。

(3)業務受主管機關監管:

每一個QDII產品,根據其具體情況,需要事先經過相應的行業主管機關的批準,或者事后向相應的行業主管機關備案。并且,主管機關對于QDII產品的管理、投資運作也會有詳細的業務指導規定。

QDII的優勢在于可在批準的額度范圍內在境內托管/保管銀行直接辦理購匯手續,無須就各個投資項目分別單獨申請商務委員會、發改委、外匯管理局等部門審批。其不足在于目前僅僅是有金融機構可以獲得QDII牌照和申請額度。QDII制度在業內常被稱為“通道業務”,也就是境內資金通往境外證券二級市場的通道,如果擬考慮以后投資境外證券二級市場,也可以考慮與持有QDII牌照的中介機構合作。

2、QDLP(QualifiedDomesticLimitedPartner,合格境內有限合伙人)

2012年4月,上海市金融服務辦公室、上海市商務委員會、上海市工商行政管理局共同發布《關于本市開展合格境內有限合伙人試點工作的實施辦法》,首次在國內啟動合格境內有限合伙人試點工作(QualifiedDomesticLimitedPartner,“QDLP資格”)的審批,允許注冊于境外的對沖基金通過申請QDLP資格在中國境內設立投資基金管理企業(“QDLP管理企業”)、由QDLP管理企業在中國境內發起設立可面向境內合格投資者募集人民幣資金的投資基金(“QDLP基金”),并將所募集的資金投資于海外市場。

在此之后,2014年8月,天津市金融工作局及其他相關部門共同發布《關于本市開展境外投資基金試點工作的試行辦法》及配套細則;2015年2月,青島市發布《關于印發青島市開展合格境內有限合伙人試點工作暫行辦法的通知》,均試點開展QDLP資格的審批,其政策內容與上海QDLP資格相近,但在可投范圍有一定的拓寬,對境外發起方也不再限于對沖基金管理人。三地QDLP資格試點政策摘要如下:

QDLP基金的優勢在于可在批準的額度范圍內在境內托管/保管銀行直接辦理購匯手續,無須就各個投資項目分別單獨申請商務委員會、發改委、外匯管理局等部門審批。其不足在于主要是以境外二級市場為投資目標,因此,目前,多數QDLP基金多是為對沖基金所利用。已審批的QDLP資格的企業主要集中在有較強全球影響力和優秀聲譽的大型專業投資機構。

3、QDIE(QualifiedDomesticInvestmentEnterprise,合格境內投資者境外投資)

2014年12月8日,深圳市人民政府辦公廳向深圳市各區人民政府、市政府直屬各單位下發了《深圳市人民政府辦公廳轉發市金融辦關于開展合格境內投資者境外投資試點工作的暫行辦法》(深府辦函[2014]161號),表明深圳市金融辦《關于開展合格境內投資者境外投資試點工作的暫行辦法》(簡稱“《深圳QDIE試點辦法》”)已經深圳市政府同意,并指示認真貫徹落實。QDIE是2015年深圳市力推的一項試點的金融創興業務。根據《深圳QDIE試點辦法》,境內外機構在深圳市發起設立的投資管理機構可向深圳市合格境內投資者境外投資試點工作聯席會議(簡稱“聯席會議”)申請“境外投資基金管理企業”試點資格,繼而在獲批外匯額度內向符合條件的中國境內“合格境內投資者”募集資金,在深圳市發起設立并受托管理“境外投資主體”,運用所募集的資金直接投資于境外投資標的。

根據《深圳QDIE試點辦法》,符合條件的內資或外資機構均可參與QDIE試點資格的申請,但對外資和內資機構的要求條件有所不同(主要條件如下表所示)。不過,據我們了解,截至目前成功獲得試點資格的機構(“QDIE機構”)主要集中在境內金融企業的下屬單位(例如,南方基金旗下的南方資本管理有限公司、長城證券旗下的長城富浩基金管理有限公司,中誠信托旗下的深圳前海中誠股權投資基金管理有限公司等)。

獲得QDIE試點資格后,QDIE機構可以在獲批準的額度范圍內,向符合條件的合格境內投資者募集資金并發起設立境外投資主體(“QDIE基金”)來作為境外投資的載體(QDIE基金可以采用公司制、合伙制、契約型基金、專戶等形式)。根據《深圳QDIE試點辦法》,合格境內投資者應當具備相應的風險識別能力和風險承擔能力并符合以下標準:

A、凈資產不低于1000萬元人民幣的機構投資者,或

B、金融資產不低于300萬元的境內自然人等;同時,單個合格境內投資者認繳的出資應當不低于人民幣200萬元(或等值外幣)。

QDIE基金完成募集之后,QDIE機構應向聯席會議申請進行境外投資主體的備案。聯席會議同意QDIE基金備案的,將對QDIE機構出具的核準QDIE基金備案的正式函件,正式同意QDIE基金的備案并列明核準的外匯額度,并將此函抄送前海管理局和深圳外管局。后續,QDIE機構即可憑此函件進行境外投資主體設立(如需)和換匯對外投資。

《深圳QDIE試點辦法》對QDIE基金可以投資的境外投資標的具體范圍并無任何明確規定。由于無任何禁止性或限制性規定,根據市場上的一般理解,除《境外投資管理辦法》等相關法律法規中明令禁止或限制的投資標的外,境外投資主體除可以對QDII現有的投資標的進行投資外,還可對境外非上市股權、境外基金(包括私募股權基金和對沖基金)以及實物資產等其他標的資產進行投資。

4、人民幣國際投貸基金(類QDII)

根據我們的了解,為探索和支持人民幣的跨境合作,中國人民銀行開展了人民幣國際投貸基金設立試點,探索開展人民幣境外直接投資和海外貸款業務;中國人民銀行授權而批準的機構可以在境內設立人民幣國際投貸基金,并由該國際投貸基金在境外設立子基金,從而實現資金出境的目的。根據中國人民銀行批準設立的人民幣國際投貸基金可根據《境外直接投資結算試點管理辦法》將境內募集的人民幣資金直接調撥給境外子基金。

云南省與東南亞國家的跨境合作,中國人民銀行原則支持云南省人民政府在云南設立人民幣國際投貸基金。在該項政策的支持下,云南省人民政府授予了若干機構在人民銀行政策允許的范圍內設立人民幣國際投貸基金并享受人民幣資金直接出境的便利。

除了云南,中國人民銀行也批準在上海設立了人民幣國際投貸基金,按照市場化機制運作,探索優先采取人民幣形式開展境外直接投資和海外貸款業務,為國內企業海外投資并購提供商業化、市場化的操作平臺及專業化的投融資綜合服務,并以此推動人民幣跨境流動。

人民幣國際投貸基金的優勢在于,由具有資格的發起人發起設立的人民幣國際投貸基金的通道直接出境,無需再履行傳統的境內機構境外投資備案手續和換匯手續,便利快捷。但其不足在于,根據人民銀行的政策精神的指導,人民幣國際投貸基金的用途有一定限制,應主要投資于境外的金融企業或金融產品或用于其他有指導性的用途。

七、內保外貸

1、內保外貸的登記

境內企業可以選擇通過內保外貸業務實現使資金間接出境的目的。內保外貸是指擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保,主要包括如下兩種情況:

第一,銀行作為擔保人的內保外貸。其具體操作模式為由境內企業作為反擔保人為境內銀行提供擔保,境內銀行作為擔保人開出保函或備用信用證將境外銀行作為受益人,由境外銀行為境外債務人(“債務人”)提供融資的跨境擔保模式。

第二,擔保人為非銀行金融機構或企業(“非銀行機構”)的內保外貸。其操作模式為由非銀行機構作為擔保人為境外的債權人提供擔保,由該境外的債權人為債務人提供融資的跨境擔保模式。

2、內保外貸項下資金使用限制

內保外貸項下資金用途應當符合以下規定:

(1)內保外貸項下資金僅用于債務人正常經營范圍內的相關支出,不得用于支持債務人從事正常業務范圍以外的相關交易,不得虛構貿易背景進行套利,或進行其他形式的投機性交易。

(2)未經外匯局批準,債務人不得通過向境內進行借貸、股權投資或證券投資等方式將擔保項下資金直接或間接調回境內使用。

擔保項下資金不得用于境外機構或個人向境內機構或個人進行直接或間接的股權、債權投資,包括但不限于以下行為:

?債務人使用擔保項下資金直接或間接向在境內注冊的機構進行股權或債權投資。

?擔保項下資金直接或間接用于獲得境外標的公司的股權,且標的公司50%以上資產在境內的。

?擔保項下資金用于償還債務人自身或境外其他公司承擔的債務,而原融資資金曾以股權或債權形式直接或間接調回境內的。

?債務人使用擔保項下資金向境內機構預付貨物或服務貿易款項,且付款時間相對于提供貨物或服務的提前時間超過1年、預付款金額超過100萬美元及買賣合同總價30%的(出口大型成套設備或承包服務時,可將已完成工作量視同交貨)。

(3)內保外貸合同項下發生以下類型特殊交易時,應符合以下規定:

?內保外貸項下擔保責任為境外債務人債券發行項下還款義務時,境外債務人應由境內機構直接或間接持股,且境外債券發行收入應用于與境內機構存在股權關聯的境外投資項目,且相關境外機構或項目已經按照規定獲得國內境外投資主管部門的核準、登記、備案或確認;

?內保外貸合同項下融資資金用于直接或間接獲得對境外其他機構的股權(包括新建境外企業、收購境外企業股權和向境外企業增資)或債權時,該投資行為應當符合國內相關部門有關境外投資的規定;

?內保外貸合同項下義務為境外機構衍生交易項下支付義務時,債務人從事衍生交易應當以止損保值為目的,符合其主營業務范圍且經過股東適當授權。