刑法修正案十一妨害社會管理秩序罪？

特別提示 1. 重點內(nèi)容：（1）擾亂公共秩序罪；（2）妨害司法罪；（3）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。2. 復(fù)習(xí)策略：（1）將一組相關(guān)罪名聯(lián)系起來復(fù)習(xí)；（2）注意罪數(shù)問題；（3）注意通過保護(hù)法益來提綱挈領(lǐng)。3. 案例：狗蛋得知小芳去云南出差，說道：“你知道，我吸毒，快沒貨了，你幫我代購一斤，除了貨款2萬元，我還給你1000元酬勞。”小芳說：“我為你跑這個事，光額外花的交通食宿費(fèi)用就快1000元！”小芳幫狗蛋代購到毒品，將毒品交給狗蛋，收取2.1萬元。小芳是否構(gòu)成販賣毒品罪?［答案］代購如果沒有牟利目的，沒有收取差價利潤，則不構(gòu)成販賣毒品罪。小芳不構(gòu)成販賣毒品罪。一、擾亂公共秩序罪（一）妨害公務(wù)罪第277條 以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的，依照前款的規(guī)定處罰。在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的， 依照第一款的規(guī)定處罰。故意阻礙國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。本款中的“未使用暴力、威脅方法”不是真正的構(gòu)成要件要素，只是表面的、虛假的構(gòu)成要件要素，僅起到界限 作用。也即意思是指，不要求使用暴力、威脅方法；而不是指，成立本款的妨害公務(wù)罪，必須未使用暴力、威脅 方法。若使用了暴力、威脅方法，應(yīng)更構(gòu)成妨害公務(wù)罪。暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。（本條第5款 為《刑法修正案（九）》所增設(shè)）1. 阻礙的是依法執(zhí)行的職務(wù)。例如，夜晚，小芳被人強(qiáng)奸，向警察指認(rèn)狗剩是犯罪人, 警察先行拘留狗剩，狗剩阻礙、抗拒。事后發(fā)現(xiàn)，小芳認(rèn)錯人，是狗蛋強(qiáng)奸了自己。多數(shù)觀點認(rèn)為，從保障人權(quán)的角度看，對于狗剩而言，警察的職務(wù)行為不具有合法性，因此不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。2. 阻礙的是正在執(zhí)行的職務(wù)。例1 （真題），警察調(diào)解完甲乙的糾紛，甲乙簽字后，甲心里又不平，用腳踹警察，致其輕傷。甲不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，而構(gòu)成故意傷害罪。例2,甲在警察上班路上，攔住警察，不讓其上班報到。甲不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。3. 暴力程度。第一，不包括輕微暴力。在執(zhí)行人員執(zhí)行任務(wù)時，不能期待被執(zhí)行人（如 被逮捕者）一點都不反抗，如果對執(zhí)行人員實施了輕微的暴力，因為不具有期待可能性，所 以不構(gòu)成本罪。對于公民的合理申訴請求更不能以犯罪論處。第二，如果故意致人重傷或故意殺害執(zhí)行人員，與故意傷害罪、故意殺人罪想象競合，擇一重罪論處，以故意傷害罪、故意殺人罪論處。4. 認(rèn)識錯誤。（1）行為人主觀沒有妨害公務(wù)的故意，只有普通犯罪的故意，應(yīng)定普通犯罪。例如，甲看到朋友乙與丙打架，便上前將丙打成輕傷，實際上丙是便衣警察，正在抓捕乙。甲沒有妨 害公務(wù)罪的故意，只有故意傷害罪的故意，所以應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。（2）假想防衛(wèi)。行為人誤以為執(zhí)行人員的執(zhí)行行為是違法犯罪行為而進(jìn)行阻礙，因為不具有妨害公務(wù)罪的故意，不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。例如，甲誤以為乙在追殺丙，便將乙打成重 傷，實際上乙是便衣警察，正在追捕丙。甲因為沒有認(rèn)識到乙在執(zhí)行公務(wù)，屬于假想防衛(wèi)。 如果有過失，則是過失犯罪；如果沒有過失，則無罪。（3）行為人誤以為執(zhí)行人員是依法執(zhí)行公務(wù)而阻礙，實際上對方是冒充的。例如，乙冒充警察，出示偽造的逮捕令要“逮捕”甲。甲誤以為乙是在執(zhí)行公務(wù)，打倒乙逃走。雖然甲 主觀上有妨害公務(wù)的故意，但客觀上不存在妨害公務(wù)的行為，不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，無罪。5. 罪數(shù)總結(jié)。原則上，實施某種犯罪，又實施妨害公務(wù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。例外的，將妨害公務(wù)新兩認(rèn)罪的法定刑升格條件，形成結(jié)合犯（前罪+妨害公務(wù)罪二前罪）。這只有兩 種情形：（1）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪（第347條）。（2）組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪（第318、321條）。（二）招搖撞騙罪第279條 冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規(guī)定從重處罰。1. 侵害法益：國家機(jī)關(guān)工作人員的公眾信賴感（即官員的公眾形象）。因此，冒充國家 機(jī)關(guān)工作人員學(xué)雷鋒、做好事，不構(gòu)成犯罪。2. 行為方式。（1）冒充的國家機(jī)關(guān)工作人員：不包括國有企業(yè)、事業(yè)單位人員，例如國企領(lǐng)導(dǎo)、大學(xué)校長；不包括高干子弟、烈士子女、戰(zhàn)斗英雄和勞模。冒充已被撤銷建制的國家機(jī)關(guān)的某個工作人員，足以使對方信以為真的，也可能成立本罪。（2）冒充的情形：一是非國家機(jī)關(guān)工作人員冒充國家機(jī)關(guān)工作人員（包括離職的國家機(jī)關(guān)工作人員冒充在職的國家機(jī)關(guān)工作人員）；二是此種國家機(jī)關(guān)工作人員冒充彼種國家機(jī)關(guān)工作人員，如行政機(jī)關(guān)工作人員冒充司法機(jī)關(guān)工作人員；三是職務(wù)低的國家機(jī)關(guān)工作人員冒充職務(wù)高的國家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)然也包括相反情形(2019年試題)。(3)招搖撞騙：并不要求騙錢，可以欺騙職務(wù)、名譽(yù)、資格、待遇、感情等。［注意］只招搖，不撞騙，不成立本罪。例1,甲整天向他人聲稱自己是國家機(jī)關(guān)工作人員，但沒有其他動作，不成立犯罪。例2,乙在網(wǎng)上放了一張自己穿市場監(jiān)管局制服的照片，僅僅是為了炫耀姿色，并沒有其他行為，不成立犯罪。3. 本罪與詐騙罪的關(guān)系。(1) 二者不是法條競合關(guān)系，不是特別法條與一般法條的關(guān)系。二者侵害的法益不同， 本罪侵害的是官員的形象，詐騙罪侵害的是他人財產(chǎn)權(quán)，不存在法條競合關(guān)系。如果認(rèn)為是法條競合關(guān)系，就要優(yōu)先適用本罪。那么犯罪分子在實施詐騙罪時，只要釆用冒充官員的手段，就應(yīng)定本罪。而本罪的法定刑比詐騙罪要輕很多。這樣就給犯罪分子提供了規(guī)避詐騙罪的機(jī)會。(2) 二者可以產(chǎn)生想象競合。當(dāng)冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取錢財時，就冒充而言，侵害了官員形象,觸犯了招搖撞騙罪；就騙取錢財而言，觸犯了詐騙罪，屬于想象競合犯，擇一重罪論處。這是司法解釋的立場。4. 罪數(shù)問題。(1) 冒充軍警人員搶劫的，屬于搶劫罪的法定加重情節(jié)。(2) 冒充警察招搖撞騙，定招搖撞騙罪，并從重處罰。(3) 冒充軍人(包括武警)招搖撞騙，定冒充軍人招搖撞騙罪。(4) 冒充國家執(zhí)法人員執(zhí)法，以此騙取錢財，觸犯了招搖撞騙罪和詐騙罪，按想象競合 犯處理。冒充國家執(zhí)法人員執(zhí)法，既欺騙又恐嚇被害人，讓被害人交付錢財，就觸犯了招搖 撞騙罪、詐騙罪、敲詐勒索罪，按照想象競合犯處理。(三) 關(guān)于公文、證件、印章犯罪第280條［偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪］［盜竊、搶奪、毀滅國家 機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪］偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)的公文、證 件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。［偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪］偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán) 體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金。［偽造、變造、買賣身份證件罪］偽造、變造、買賣居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、 駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。(本條第3款經(jīng) 《刑法修正案(九)》修正)第280條之一［使用虛假身份證件、盜用身份證件罪］在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證 等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。(本條為《刑法修 正案(九)》所增設(shè))偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪(1) 侵害法益：國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的公共信用。(2) 行為方式。① 偽造。偽造公文、證件，包括有形偽造與無形偽造。有形偽造公文、證件，是指沒有 制作權(quán)限的人，冒用國家機(jī)關(guān)名義制作公文、證件。無形偽造公文、證件，是指有制作權(quán)限 的人，擅自以國家機(jī)關(guān)的名義制作與事實不相符合的公文、證件。偽造公文、證件既包括偽 造“原件”，也包括偽造真實原件的復(fù)印件。偽造印章，是指沒有權(quán)限而制造國家機(jī)關(guān)的印章的印形(即私刻公章)，或者在紙張等 物體上表示出足以使一般人誤認(rèn)為是真實印章的印影(如用紅筆描繪公章印影)。［提示1］偽造公文、證件、印章，并不需要存在與之對應(yīng)的真實的公文、證件、印章, 但要求足以使一般人信以為真。這是因為本罪侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的公共信用。［提示2]甲負(fù)責(zé)保管某國家機(jī)關(guān)印章。乙找到甲，拿著“乙系某法院執(zhí)行局法官”的 虛假證明要求甲給蓋章。甲明知內(nèi)容有假而照辦。雖然印章真實，但內(nèi)容虛假，屬于偽造國家機(jī)關(guān)公文。 ② 變造。這是指對真實的國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章進(jìn)行加工，改變其非本質(zhì)內(nèi)容的行為，如果改變了公文、證件、印章的本質(zhì)部分，則應(yīng)認(rèn)定為偽造。③ 買賣。第一，買賣的對象，包括真實的公文、證件、印章，也包括偽造、變造的公文、證件、印章。注意：不包括民事判決書。第二，買賣的方式。賣，包括先買進(jìn)后賣出，也包括單純的賣出。買，包括為賣出而買進(jìn)，也包括為自己使用而買進(jìn)。(3) 司法解釋要點。根據(jù)司法解釋，偽造、變造、買賣下列物品，也構(gòu)成本罪：① 林木采伐許可證、木材運(yùn)輸證件，森林、林木、林地權(quán)屬證書，占用或者征用林地審核同意書，育林基金等繳費(fèi)收據(jù)。② 野生動物允許進(jìn)出口證明書、特許獵捕證、狩獵證、馴養(yǎng)繁殖許可證。③ 各級人民政府設(shè)立的行使行政管理權(quán)的臨時性機(jī)構(gòu)的公文、證件、印章。④ 機(jī)動車行駛證、登記證書；機(jī)動車入戶、過戶、驗證的證明文件。［注意］偽造、變造、買賣民用機(jī)動車號牌，不能認(rèn)定為本罪。①如果反復(fù)偽造、買賣民用機(jī)動車號牌，可定非法經(jīng)營罪。(4) 罪數(shù)：① 本罪是選擇性罪名，可分拆使用。同時實施上述行為的，也只認(rèn)定為一罪，不實行數(shù)罪并罰。② 實施本罪后，又利用該公文、證件、印章實施其他犯罪，具有牽連關(guān)系的，一般擇一 重罪論處。③ 非法經(jīng)營罪有種行為類型：“買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、 行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為”。該行為類型與買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件罪形成想象競合犯，擇一重罪論處，也即以非法經(jīng)營罪論處。1. 盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪(1) 行為對象是國家機(jī)關(guān)已經(jīng)制作的真實的公文、證件、印章。因為本罪保護(hù)的法益是 國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的公共信用。盜竊、搶奪、毀滅偽造的國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，不會侵害這種證明信用，所以不成立盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪。(2) 罪數(shù)問題：盜竊、搶奪武裝部隊的公文、證件、印章的，成立盜竊、搶奪武裝部隊 公文、證件、印章罪。但毀滅武裝部隊的公文、證件、印章的，因為刑法未規(guī)定毀滅武裝部隊公文、證件、印章罪，所以定毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪。［提示］搶劫國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，可以定搶奪國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪, 因為搶劫可以包容評價為搶奪。(3) 如果盜竊、搶奪、毀滅行為對公文，證件的證明作用并不發(fā)生任何影響的，不構(gòu)成犯罪，例如，盜竊、搶奪、毀滅當(dāng)事人持有的判決書。2. 偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪(1) 這里的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體沒有所有制的限制，例如即包括公立醫(yī)院，也包括私立醫(yī)院。(2) 行為對象只包括印章，不包括公文、證件，也即偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的公文、證件，不構(gòu)成犯罪。(3) 行為方式只包括偽造，不包括變造、買賣，也即變造、買賣公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章，不構(gòu)成犯罪。變造、買賣這些單位的公文、證件，也不構(gòu)成犯罪。(4) 司法解釋：“對于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)以偽造事業(yè)單位印章罪論處。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。”［注意］這是指販賣者與偽造者在偽造時就有共謀，一位負(fù)責(zé)偽造，另一位負(fù)責(zé)販賣。 如此，販賣者才能是偽造者的共犯。如果事先沒有共謀，偽造者偽造后，販賣者獨(dú)立販賣, 不構(gòu)成本罪。因為本罪不處罰買賣行為。3. 偽造、變造、買賣身份證件罪(1) 行為對象。① 這些證件都是國家機(jī)關(guān)制作的證件。換言之，本罪是偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪的一個特殊罪名，二者是法條競合關(guān)系。② 這些身份證件不僅包括居民身份證，還包括護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件。［注意］國家機(jī)關(guān)制作的，僅供內(nèi)部使用，用以證明身份的證件，例如工作證、出入證, 不是這里的身份證件。(2) 行為方式，包括偽造、變造、買賣。［注意］買賣：第一，買賣的對象，包括真實的身份證件，也包括偽造、變造的身份證件。第二，買賣的方式。賣，包括先買進(jìn)后賣出，也包括單純的賣出。買，包括為賣出而買進(jìn)，也包括為自己使用而買進(jìn)。例1,清潔工甲拾得乙的身份證，賣給丙，構(gòu)成本罪。例2,甲將自己的身份信息告訴乙，讓乙偽造，并支付辦證費(fèi)用。甲構(gòu)成買賣身份證件罪。乙構(gòu)成偽造身份證件罪。總之，本罪行為方式的特點與偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪的行為方式是相同的。4. 使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪（1）使用、盜用的領(lǐng)域：依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動中。例如，辦理戶口登記、婚姻登記、出入境手續(xù)、銀行匯款等。（2）使用的對象是虛假的身份證件。盜用的對象是他人真實的身份證件。盜用的方式：① 違反身份證件所有者的意志。例如，竊取、騙取、拾取他人的身份證件而冒用。② 不違反身份證件所有者的意志。例如，甲征得乙同意，在申辦危險化學(xué)品購買許可證時，使用乙的身份證。又如，甲征得乙同意，在申請服兵役時使用乙的身份證。［總結(jié)］這里的“盜用”是指“冒用”，侵犯的首要法益是驗證方的利益（對身份證件的信賴），次要法益是身份證件所有者的利益。所以，“盜用”、“冒用”主要是針對驗證方而言的。［提示］當(dāng)驗證方的辦事人員明知提供方使用的是虛假的身份證件或冒用他人的身份證件，仍然辦理相關(guān)事項，提供方構(gòu)成本罪，驗證方的辦事人員構(gòu)成本罪的共犯。例如，甲征得乙同意，在申請服兵役時使用乙的身份證，招兵機(jī)構(gòu)的辦事人員丙明知甲在冒用身份，仍予以通過。甲構(gòu)成本罪，丙構(gòu)成本罪的共犯。（四）聚眾斗毆罪第292條 聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚眾斗毆的；（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；（三）在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴(yán)重混亂的；（四）持械聚眾斗毆的。聚眾斗毆,致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規(guī)定定罪處罰。1.聚眾斗毆是指以聚眾的形式互斗毆。（1）相互斗毆，是指雙方都出于侵害對方的意圖而互相攻擊，同時默示承諾對方對自己的侵害。如果一方有侵害意圖，另一方?jīng)]有侵害意圖和行為，則實施侵害的一方屬于故意傷害，構(gòu)成故意傷害罪，另一方可以正當(dāng)防衛(wèi)。基于被害人承諾原理，聚眾斗毆中，故意傷害致人輕傷，不構(gòu)成故意傷害罪，故意傷害致人重傷、故意殺人，則構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪。（2） 聚眾，是指要求多人參與，但不要求雙方都必須3人以上。例1,甲與乙均有相互侵害的意圖，甲帶領(lǐng)3人前往參加，乙一人參加，屬于聚眾斗毆。例2,甲有侵害乙的意圖，乙沒有侵害甲的意圖，甲帶領(lǐng)3人前往，乙一人迎戰(zhàn)。甲方屬于故意傷害，乙屬于正當(dāng)防衛(wèi)。例3,甲有侵害乙的意圖，乙沒有侵害甲的意圖，甲一人前往，乙?guī)ьI(lǐng)3人迎戰(zhàn)。甲屬于故意傷害，乙方屬于正當(dāng)防衛(wèi)。［提示］聚眾的“眾”，不要求達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力。2. 本罪只處罰首要分子和積極參加者。3. 聚眾斗毆過失致人重傷、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。(1) 該規(guī)定是法律擬制，是指過失致人重傷、死亡，也定故意傷害罪、故意殺人罪。若故意重傷或殺人，理所當(dāng)然也定故意傷害罪、故意殺人罪。(2) 該規(guī)定是針對兩種人而言的：一是直接造成重傷、死亡的斗毆者；二是首要分子。 其他參與者對此不負(fù)責(zé)任。在不能查明死亡是由誰造成時，只讓首要分子負(fù)責(zé)。(3) 致人重傷、死亡，既包括一方導(dǎo)致另一方人員重傷、死亡，也包括一方導(dǎo)致本方人員重傷、死亡。（五）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪第294條 組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)；其他參加的，處三 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的，處三年以上十年以下 有期徒刑。國家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活 動的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織,人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；(二) 有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實力, 以支持該組織的活動；(三) 以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動,為非作惡，欺壓、 殘害群眾；(四) 通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在 一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響,嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。1. “黑社會性質(zhì)組織”的界定標(biāo)準(zhǔn)：第一：有穩(wěn)定組織；第二，具有經(jīng)濟(jì)實力；第三，手段具有非法性、破壞性；第四，形成非法控制。注意：不要求必須有“政治保護(hù)傘”。2. 責(zé)任界定。對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社 會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。所謂黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行，不是指黑社會性質(zhì)組織成員所犯的全部罪行，而是組織、領(lǐng)導(dǎo)者所組織、發(fā)動、指揮的全部罪行。成員個人所犯罪行，不屬于黑社會性質(zhì)組織所犯罪行。3. 罪數(shù)。本罪的行為是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織。如果組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加后, 又實施了其他犯罪，數(shù)罪并罰。例如，組織黑社會性質(zhì)組織后，又利用該組織實施賭博罪、 組織賣淫罪、販賣毒品罪等，應(yīng)數(shù)罪并罰。4. 第294條第2款規(guī)定的是“入境發(fā)展黑社會組織罪”。第3款規(guī)定的是“包庇、縱容 黑社會性質(zhì)組織罪”。

［注意］新司法解釋的要點:一、“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進(jìn) 行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足 以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪 手段。五、 采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，分別屬于《刑法》 第二百二十六條規(guī)定的“威脅”、《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規(guī)定的“恐嚇”，同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)分別以強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。六、 有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百三十八條規(guī)定的 “以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時間在四小時以 上，或者非法拘勞他人累計時間在十二小時以上的,應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪定罪處罰。七、 以“軟暴力”手段非法進(jìn)入或者滯留他人住宅的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百四十 五條規(guī)定的“非法侵入他人住宅”，同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以非法侵入住宅罪定罪處罰。八、以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強(qiáng)行索取公私財物，同時符合《刑法》第 二百七十四條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。十一、為強(qiáng)索不受法律保護(hù)的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段非法剝奪他人人身自由構(gòu)成非法拘禁罪,或者非法侵入他人住宅、尋釁滋事，構(gòu)成非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪的,對雇傭者、指使者，一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處； 因本人及近親屬合法債務(wù)、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使，沒有造成嚴(yán)重后果的，一般不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實施的除外。（六）賭博罪和開設(shè)賭場罪 第303條以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。（本條經(jīng)《刑法修正案（六）》修正）第1款是賭博罪，第2款是開設(shè)賭場罪。1. 賭博罪（1）賭博。① 輸贏具有偶然性。如果設(shè)定好結(jié)局，則名為賭局，實為騙局。注意正確理解相關(guān)司法 解釋。② 賭博罪中的賭博，要求賭注是財物或財產(chǎn)性利益。如果以其他事項為賭注，則不構(gòu)成賭博罪。例如，甲乙打賭，誰輸了，誰負(fù)責(zé)洗碗，不是賭博罪中的賭博。(2) 行為方式有兩種：① 聚眾賭博。這是指組織多人賭博。② 以賭博為業(yè)。這是指將賭博作為職業(yè)或兼職，也即賭博是主要收入來源。［總結(jié)］沒有聚眾，沒有以此為業(yè)，單純的參與者不構(gòu)成賭博罪。(3) 主觀上要有營利目的。主要有兩種情況：一是通過在賭博活動中取勝獲取財物；二 是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費(fèi)、入場費(fèi)等獲取財物。行為人的目的不在于營利而在于一時娛樂的，不成立賭博罪。2.開設(shè)賭場罪這是指以營利為目的，設(shè)立專門用于賭博的場所，提供賭具的行為。(1) 不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以開設(shè)賭場罪論處。(2) 為澳門賭場在內(nèi)地招攬賭徒的行為，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。因為實行者無罪，幫助者也無罪。(3) 根據(jù)司法解釋，①下列情形構(gòu)成開設(shè)賭場罪：① 建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；② 為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；③ 參與賭博網(wǎng)站利潤分成的；④ 設(shè)置賭博機(jī)，也即設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴 重款物組織賭博活動的。以下是普通罪名(一)非法獲取國家秘密罪第282條 以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的，處三年以下有期徒刑、拘 役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。1. 主觀是故意。(1) 主觀上不能是為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買國家秘密，否則成立為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪(第111條)。(2) 行為人實施竊取、刺探、收買國家秘密的行為時，沒有非法提供給境外機(jī)構(gòu)、組織、人員的故意，但非法獲取國家秘密之后，非法提供給境外機(jī)構(gòu)、組織或人員的，因為侵害的法益具有同一性，僅以為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪論處即可，不再數(shù)罪并罰。2. 第282條第2款規(guī)定的是“非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪”。（二）考試作弊類犯罪第284條之一［組織考試作弊罪］在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的,處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的,依照前款的規(guī)定處罰。［非法出售、提供試題、答案罪］為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供務(wù)第一款規(guī)定的考試的試題、答案的,依照第一款的規(guī)定處罰。［代替考試罪］代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的,處拘役或者管制，并處或者單處罰金。(本條為《刑法修正案(九)》所增設(shè))1. 組織考試作弊罪(1) 這里的考試，是法律規(guī)定的國家考試。例如，依據(jù)公務(wù)員法、法官法、教育法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、注冊會計師法等組織的考試。① 依據(jù)法律規(guī)定的考試，大多是國家某個部委組織的國家統(tǒng)一考試，但也有地方或行業(yè)依據(jù)法律規(guī)定組織的考試。例如，各省公務(wù)員考試。② 這里的考試，不包括國外的考試。例如，托福、雅思等。(2) 本罪處罰的是組織者。2. 非法出售、提供試題、答案罪(1) 這里的試題、答案要求是真實的，不能是虛假的，但不要求完全真實，只要求部分真實。(2) 出售、提供的對象包括參加考試的人，也包括不參加考試的人。接收試題、答案的人是否使用了試題、答案，不影響出售、提供者構(gòu)成本罪。(3) 出售、提供的時間是考試前或考試中。3. 代替考試罪(1) 行為主體是替考者和應(yīng)考者。二者是對向犯性質(zhì)的共犯關(guān)系。［注意］一方構(gòu)成犯罪，并不意味著另一方必然構(gòu)成犯罪。例如，甲生病住院，無法考試。甲的父親乙讓丙代替甲參加考試。對此甲不知情。甲作為應(yīng)考者不構(gòu)成本罪，丙作為替考者構(gòu)成本罪，乙教唆替考者，構(gòu)成本罪的教唆犯。(2) 為代替考試而使用虛假的身份證的，成立牽連犯，擇一重罪論處。［注意］新司法解釋的要點:第一條 刑法第二百八十四條之一規(guī)定的“法律規(guī)定的國家考試”,僅限于全國人民代表大會及常務(wù)委員會制定的法律所規(guī)定的考試。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，下列考試屬于“法律 規(guī)定的國家考試”：(一) 普通高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試、成人高等學(xué)校招 生考試等國家教育考試；(二) 中央和地方公務(wù)員錄用考試；(三) 國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、國家教師資格考試、注冊會計師全國統(tǒng)一考試、會計專業(yè)技術(shù)資格考試、資產(chǎn)評估師資格考試、醫(yī)師資格考試、執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格考試、注冊建筑師考試、建造師執(zhí)業(yè)資格考試等專業(yè)技術(shù)資格考試；(四) 其他依照法律由中央或者地方主管部門以及行業(yè)組織的國家考試。前款規(guī)定的考試涉及的特殊類型招生、特殊技能測試、面試等考試，屬于“法律規(guī)定的 國家考試”。第四條組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經(jīng)非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴(yán)重擾亂考試秩序情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪既遂。第六條 為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供法律規(guī)定的國家考試的試題、 答案，試題不完整或者答案與標(biāo)準(zhǔn)答案不完全一致的，不影響非法出售、提供試題、答案罪 的認(rèn)定。第七條代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二 百八十四條之一第四款的規(guī)定，以代替考試罪定罪處罰。第九條以竊取、刺探、收買方法非法獲取法律規(guī)定的國家考試的試題、答案，又組織考試作弊或者非法出售、提供試題、答案，分別符合刑法第二百八十二條和刑法第二百八十四條之一規(guī)定的，以非法獲取國家秘密罪和組織考試作弊罪或者非法出售、提供試題、答案罪數(shù)罪并罰。第一條設(shè)立用于實施考試作弊的網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布有關(guān)考試作弊的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰;同 時構(gòu)成組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（三）計算機(jī)犯罪1. 非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(第285條)(1) 侵入是指未經(jīng)許可進(jìn)行登錄訪問。(2) 這里的計算機(jī)信息系統(tǒng)，僅包括國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，不包括一般的計算機(jī)信息系統(tǒng)。例如，不包括一般公司企業(yè)的計算機(jī)信息系統(tǒng)。(3) 主觀是故意。如果因過失進(jìn)入了上述計算機(jī)信息系統(tǒng)，不構(gòu)成犯罪。2. 破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(第286條)(1) 這里的計算機(jī)信息系統(tǒng)，不僅包括國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，也包括一般的計算機(jī)信息系統(tǒng)。如果非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，又實施破壞行為，后行為吸收前行為，只定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。(2) 行為方式有三種：① 違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信 息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。② 違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作。③ 故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行。根據(jù)立法解釋，對下列兩種行為以本罪論處：第一，故意制作、傳播計算機(jī)病毒，攻擊計算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)，致使計算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害；第二，違反國家規(guī)定，擅自中斷計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或通信服務(wù)，造成計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或者通信系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。3. 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（第286條之一）（1）本罪是真正不作為犯。（2）本罪的成立，要求經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令釆取改正措施而拒不改正。4. 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（第287條之一）（1）根據(jù)第287條之一第3款，實施本罪行為的同時，又觸犯其他犯罪，屬于一個行為 觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處。例如，在網(wǎng)上發(fā)布銷售毒品的信息，同時觸犯本罪和販賣毒品罪，想象競合，擇一重罪論處。（2）第287條規(guī)定：“利用計算機(jī)進(jìn)行金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”本條是注意規(guī)定，因為利用計算機(jī)實施具體的犯罪，原本就應(yīng)定具體的犯罪，計算機(jī)只是實施犯罪的手段。例如,利用計算機(jī)病毒非法占有他人網(wǎng)上銀行資金的，應(yīng)定盜竊罪。5. 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（第287條之二）本罪的幫助行為沒有被正犯化。具體分析參見總論一共同犯罪一＞幫助犯的內(nèi)容。6. 擾亂無線電通訊管理秩序罪（第288條）根據(jù)司法解釋，①本罪要求的“擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序”，是指以下情形：（1）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置無線電廣播電臺（簡稱 “黑廣播”），非法使用廣播電視專用頻段的頻率的；（2）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置通信基站（簡稱“偽基站”），強(qiáng)行向不特定用戶發(fā)送信息，非法使用公眾移動通信頻率的；（3）未經(jīng)批準(zhǔn)使用衛(wèi)星無線電頻率的；（4）非法設(shè)置、使用無線電干擾器的。（四）聚眾擾亂秩序的犯罪1. 聚眾擾亂社會秩序罪（第290條）（1）聚眾：是指組織聚集眾人。如果未經(jīng)組織，民眾自發(fā)圍觀匯集，不是聚眾。（2）本罪只處罰首要分子和積極參與者。一般圍觀者不構(gòu)成本罪。（3）行為方式是聚眾，既可采用暴力手段，也可采用非暴力手段。如果是暴力手段，觸犯其他犯罪，數(shù)罪并罰。例如，聚眾時使用暴力故意致人重傷、死亡，還需定故意傷害罪、 故意殺人罪。（4）本罪侵害的法益是社會管理秩序，主要是公眾的工作、生產(chǎn)、生活秩序。（5）主觀要求有擾亂社會秩序的故意。民眾為了主張合理訴求而聚集的，不構(gòu)成犯罪。2. 聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪（第291條）（1）第291條中的“抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”，是本罪的第三種行為類型，而不是前兩種聚眾行為類型的補(bǔ)充要件。（2）假裝跳樓、跳橋，吸引觀眾注意等“跳樓秀”，不構(gòu)成本罪。（五）投放虛假危險物質(zhì)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪第291條之一［投放虛假危險物質(zhì)罪］［編造、故意傳播虛假恐怖信息罪］投放虛假①2017年6月27日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問 題的解釋》。

的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威 脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。［編造、故意傳播虛假信息罪］編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。（本條第2款為《刑法修正案（九）》所增設(shè)）本條包括兩個罪名：一是投放虛假危險物質(zhì)罪；二是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。1. 投放虛假危險物質(zhì)罪（第291條之一第1款）本罪只是擾亂社會秩序，沒有危害公共安全。如果投放真實的危險物質(zhì)，危害公共安全，則構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪（第114條、第115條）。2. 編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（第291條之一第1款）（1）恐怖信息是指具有爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等嚴(yán)重危及公共安全、使人恐慌 的信息。例如，張三編造虛假信息“某小區(qū)早點攤販出售的包子餡都是用廢紙箱打成紙漿做 的”，不構(gòu)成本罪，但實務(wù)中卻以本罪論處，這種做法是錯誤的。（2）行為方式：一是自己編造并傳播；二是故意傳播他人編造的虛假恐怖信息。（3）本罪是實害犯，要求造成嚴(yán)重擾亂了社會秩序的實害結(jié)果。［注意］為了防止不當(dāng)?shù)叵拗蒲哉撟杂桑仨氉⒁獬闪⒈咀锼蟮膶嵑Y(jié)果。例1,甲在日記本上寫上“某商場某日會發(fā)生爆炸”，不構(gòu)成本罪。例2,甲在微博上發(fā)一條“我要炸某商場”，并未有行動，也沒人相信甲的言論，未造成商場秩序混亂，不構(gòu)成本罪。例3,甲對法院院長說：“如果不解決我的問題，我就給法院安裝炸彈。”不構(gòu)成本罪。例4,甲對公安局局長謊稱：“我已經(jīng)在市政府安裝了炸彈。”市政府緊急排查。甲構(gòu)成本罪。（六）尋釁滋事罪第293條 有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或 者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可 以并處罰金。1.行為類型。關(guān)于第四種行為類型，有關(guān)司法解釋規(guī)定:①編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事， 造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪論處。該規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為本罪的“公共場所”，屬于類推解釋。因為，本罪的“公共場所”是指公眾的身體可以自由出入的場所。網(wǎng)絡(luò)空間只是公眾的言論可以自由出入。倘若將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為本罪的公共場所，那么一份報紙、一個留言板也是本罪的公共場所，因為不特定人可以在上面發(fā)表言論。不過，既然是司法解釋，只能將該規(guī)定視為特殊規(guī)定。2.動機(jī)問題。根據(jù)司法解釋，本罪主觀上要求具有“流氓動機(jī)”，也即“尋求刺激”、 “發(fā)泄情緒”等。3.罪數(shù)問題。舊觀點認(rèn)為，本罪與故意傷害罪、搶劫罪、敲詐勒索罪的區(qū)分，是對立排斥的區(qū)分。新觀點及司法解釋認(rèn)為，二者可以想象競合，然后擇一重罪論處。③具體而言：(1) “隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”，與故意傷害罪可以想象競合。(2) “追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”，與侮辱罪可以想象競合。(3) “強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的”，與搶奪罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪等可以想象競合。(4) “在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”，與聚眾擾亂公共場所秩序罪可以想象競合。（七）傳授犯罪方法罪第295條 傳授犯罪方法的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五 年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。1. 傳授的對象，是否具有刑事責(zé)任能力或者達(dá)到刑事責(zé)任年齡，在所不問。如果傳授的對象未達(dá)刑事責(zé)任年齡，也不從重處罰。2. 主罪與教唆犯。(1) 二者區(qū)分：① 本罪只是向他人傳授犯罪方法，沒有教唆他人犯罪。而教唆犯是故意使他人產(chǎn)生犯罪意圖。② 本罪傳授的對象即使實施了犯罪，與傳授者也不構(gòu)成共同犯罪。而教唆犯與被教唆者構(gòu)成共同犯罪。③ 傳授犯罪方法罪是獨(dú)立罪名，而教唆犯的罪名要依實行犯的罪名來定。(2) 二者聯(lián)系：行為人以向他人傳授犯罪方法為手段，教唆他人犯罪，擇一重罪論處。(八)侮辱國旗、國徽罪和侮辱國歌罪第299條 在公共場合，故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌， 或者以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。(本款為《刑法修正案 (十)》所增設(shè))1. 本罪是故意犯罪，并具有使國旗、國徽、國歌受辱的目的，如果因意外事件或出于過失而使國旗、國徽、國歌在客觀上受辱的，不構(gòu)成犯罪。2. 侵害的法益是國家對國旗、國徽、國歌的管理制度和國家的尊嚴(yán)。3. 侮辱國旗、國徽、國歌的行為必須發(fā)生在公共場合。［注意］《刑法修正案(十)》將第1款侮辱國旗、國徽罪中的“公眾場合”改為“公 共場合”，前者要求有公眾在場，后者沒有這一要求。另外，增加第2款，將侮辱國歌的行為也納入刑法。4. 侮辱國旗、國徽、國歌的行為應(yīng)達(dá)到一定的程度才構(gòu)成犯罪。應(yīng)從侮辱國旗、國徽、 國歌行為的手段、動機(jī)、后果、次數(shù)等方面綜合考慮，認(rèn)為屬于情節(jié)較輕或情節(jié)顯著輕微, 危害不大的，就不構(gòu)成犯罪。(九)聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪第301條 聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的,依照前款的規(guī)定從重：本條第1款規(guī)定的是聚眾淫亂罪，第2款規(guī)定的是引誘未成年人聚眾淫亂罪。1. 聚眾淫亂罪(1) 侵害的法益是公眾正常的性感情。(2) 行為方式是聚眾，各行為人是自愿參與。如果使用暴力強(qiáng)迫婦女參加，視具體情形 構(gòu)成強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，強(qiáng)迫賣淫罪。(3) 行為應(yīng)是公開進(jìn)行。如果秘密進(jìn)行，不為公眾所知悉，不會侵害公眾的正常性感情，不構(gòu)成本罪。例1,甲糾集多人在自己的地下室秘密進(jìn)行聚眾淫亂，不構(gòu)成本罪。例2,乙糾集多人大白天在河里聚眾淫亂，引來路人云集觀看，構(gòu)成本罪。(4) 本罪處罰首要分子和多次參加者。注意：不是積極參加者。(5) 本罪與組織淫穢表演罪(第365條)的區(qū)分。① 本罪的行為人都是參與者，相互淫亂；組織淫穢表演罪的行為人分為演員和觀眾。② 本罪只處罰首要分子和多次參加者；組織淫穢表演罪只處罰組織者。2. 引誘未成年人聚眾淫亂罪(1) 侵害的法益是未成年人的身心健康。未成年人是指未滿18周歲的人，不是指未滿 14周歲的人。(2) 引誘的手段不僅包括誘惑，還包括強(qiáng)未成年人參加聚眾淫亂。(3) 因為本罪侵害的法益是未成年人的身心健康，所以不要求公開進(jìn)行，秘密進(jìn)行也可以。(4) 罪數(shù)問題。① 引誘未滿14周歲的幼女賣淫，構(gòu)成引誘幼女賣淫罪(第359條)。② 行為同時符合猥褻兒童罪的，屬于想象競合，擇一重罪論處。猥褻兒童罪中的兒童是指未滿14周歲的人。在兩罪中，兒童都可以是自愿的。(十)盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪第302條 盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（本條經(jīng)《刑法修正案（九）》修正）二、妨害司法罪（一）偽證罪第305條 在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。1. 行為主體：刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。根據(jù)擴(kuò)大解釋，本罪主體還包括被害人，因為被害人陳述也屬于言詞證據(jù)。2. 虛假內(nèi)容必須是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)。如果行為人只是對案件細(xì)微情節(jié)作虛假證明，不構(gòu)成本罪。3. 發(fā)生領(lǐng)域：刑事訴訟中，包括從立案偵查到審判終結(jié)。［注意1］在立案前，行為人虛假告發(fā)，意圖使他人受刑事追究，構(gòu)成誣告陷害罪。［注意2］公安機(jī)關(guān)在決定是否立案，做傷情鑒定時，如果行為人作虛假鑒定，構(gòu)成本罪。4. 犯罪嫌疑人、被告人作虛假供述的，不構(gòu)成犯罪，因為法律不期待其能夠作出真實供述，即對這些人不具有期待可能性。［注意］犯罪嫌疑人、被告人教唆他人作偽證，也不構(gòu)成犯罪。這是因為，由于缺乏期待可能性，他們的實行行為（自己作偽證）不構(gòu)成犯罪，那么他們的教唆行為就更不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。但是，被教唆者作偽證構(gòu)成偽證罪。（二）妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪第307條［妨害作證罪］以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。［幫助毀滅、偽造證據(jù)罪］幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期 徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰。本條第1款規(guī)定的是妨害作證罪，第2款規(guī)定的是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。1. 妨害作證罪（1）行為主體：一般主體。司法工作人員犯本罪，從重處罰。（2）發(fā)生領(lǐng)域：刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟。（3）行為對象：本罪的“證人和他人”，具體包括：① 證人（證人證言）。② 鑒定人（鑒定意見）、翻譯人、記錄人。③ 被害人（被害人陳述）。④ 民事訴訟、行政訴訟中的當(dāng)事人（當(dāng)事人陳述）。（4）行為方式：以暴力、脅迫、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證。［注意1］指使證人、鑒定人作虛假證明、鑒定，對指使者不能定偽證罪的教唆犯，只能 定妨害作證罪的實行犯。證人、鑒定人在刑事訴訟中如果作了虛假證言、鑒定，就定偽證

罪。由此可見，刑法是將偽證罪的部分教唆犯作為妨害作證罪的實行犯來處理。［注意2］當(dāng)事人教唆、指使他人作偽證，因缺乏期待可能性，不構(gòu)成妨害作證罪。2, 幫助毀滅、偽造證據(jù)罪（1） 行為主體：一般主體。司法工作人員犯本罪，從重處罰。（2） 發(fā)生領(lǐng)域：刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，包括訴訟過程中，也包括訴訟前。（3） 幫助對象：當(dāng)事人。這里的當(dāng)事人不包括自己，自己犯罪，為自己毀滅、偽造證據(jù)，不具有期待可能性，不構(gòu)成本罪。這里的當(dāng)事人也不包括共犯人，因為也不具有期待可能性。例如，甲乙共同持刀殺人。事后，甲幫乙，將乙的刀丟棄到河里。甲不構(gòu)成本罪。（4） 行為方式：幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。① 隱匿證據(jù)屬于這里的毀滅證據(jù)，變造證據(jù)屬于這里的偽造證據(jù)。② 幫助當(dāng)事人。這里的“幫助”應(yīng)作擴(kuò)大解釋，而且地位是本罪的實行行為。第一，行為人單獨(dú)實施毀滅、偽造證據(jù)的行為，成立本罪。第二，行為人與當(dāng)事人共同實施，當(dāng)事人無罪，行為人成立本罪。二者不構(gòu)成共同犯罪。第三，行為人教唆當(dāng)事人實施毀滅、偽造的行為，當(dāng)事人無罪，行為人成立本罪。二者不構(gòu)成共同犯罪，行為人不是教唆犯，而是實行犯。（5） 罪數(shù)問題。① 當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，因缺乏期待可能性，不構(gòu)成犯罪；他人實 施了毀滅、偽造證據(jù)行為的，成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。② 在刑事訴訟中，即使經(jīng)過當(dāng)事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，幫助其毀滅無罪證據(jù)、偽造不利證據(jù)，由于妨害了刑事司法客觀公正性，也構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。③ 在民事訴訟、行政訴訟中，經(jīng)當(dāng)事人同意，幫助其毀滅有利證據(jù)、偽造不利證據(jù)，因為民事、行政訴訟尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，所以行為人不構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。②［總結(jié)］甲殺了人，乙是幫助者：

本犯（甲）幫助者（乙）結(jié)論甲唆使乙?guī)椭约簹缡w乙毀滅尸體（實行）乙構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪；甲不構(gòu)成該罪 的教唆犯甲自己毀滅尸體，請乙提供刀具乙提供了刀具（幫助）乙構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪；甲不構(gòu)成犯罪甲在乙的教唆下毀滅尸體乙教唆甲毀滅尸體（教唆）乙構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪；甲不構(gòu)成犯罪

（三）虛假訴訟罪第307條之一 以捏造的事實提起民事訴訟,妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益 的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七 年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 依照前款的規(guī)定處罰。有第一款行為,非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從中處罰。司法工作人員利用職權(quán),與他人共同實施前三款行為的,從重處罰;同時構(gòu)成其他犯罪 的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。(本條為《刑法修正案(九)》所增設(shè))1. 要求是虛假的民事訴訟。提起虛假的刑事訴訟，則構(gòu)成誣告陷害罪。2. “以捏造的事實提起民事訴訟”,根據(jù)司法解釋，①包括以下情形：(1) 與夫妻一方惡意串通，捏造夫妻共同債務(wù)的;(2) 與他人惡意串通，捏造債務(wù)債權(quán)關(guān)系和以物抵債協(xié)議的；(3) 與公司、企業(yè)的法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他管理人員惡意串通，捏造公司、企業(yè)債務(wù)或者擔(dān)保義務(wù)的；(4) 捏造知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系或者不正當(dāng)競爭關(guān)系的；(5) 在破產(chǎn)案件審理過程中申報捏造的債權(quán)的;(6) 與被執(zhí)行人惡意串通，捏造債權(quán)或者對查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物 權(quán)的；(7) 單方或者與他人惡意串通，捏造身份、合同、侵權(quán)、繼承等民事法律關(guān)系的其他行為；(8) 隱瞞債務(wù)已經(jīng)全部清償?shù)氖聦崳蛉嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟，要求他人履行債務(wù)的；(9) 向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在民事執(zhí)行過程中以捏造的事實對執(zhí)行標(biāo)的提出異議、申請參與執(zhí)行財產(chǎn)分配的。3. “妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，根據(jù)司法解釋，包括以下情形：(1) 致使人民法院基于捏造的事實采取財產(chǎn)保全或者行為保全措施的;(2) 致使人民法院開庭審理,干擾正常司法活動的；(3) 致使人民法院基于捏造的事實作出裁判文書、制作財產(chǎn)分配方案，或者立案執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書的；(4) 多次以捏造的事實提起民事訴訟的；(5) 曾因以捏造的事實提起民事訴訟被采取民事訴訟強(qiáng)制措施或者受過刑事追究的。4. 罪數(shù)問題。(1) 實施本罪，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪，職務(wù)侵占罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，擇一重罪論處。(2) 司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實施本罪的，依照本罪從重處罰；同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪，民事枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪等犯罪的，擇一重罪論處。(3) 訴訟代理人、證人、鑒定人等訴訟參與人與他人通謀，代理提起虛假民事訴訟、故意作虛假證言或者出具虛假鑒定意見，共同實施本罪的，構(gòu)成本罪的共同犯罪；同時構(gòu)成妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等犯罪的，擇一重罪論處。(4) 采取偽造證據(jù)等手段篡改案件事實，騙取人民法院裁判文書，構(gòu)成犯罪的，可依 照第280條(偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪)、第307條(幫助偽造證據(jù)罪)等罪論處。例1,甲以非法占有乙的財物為目的，提起虛假民事訴訟，法官受騙，判決甲勝訴，乙 遭受財產(chǎn)損失。甲的一個行為同時觸犯虛假訴訟罪和詐騙罪（三角詐騙），想象競合，擇一 重罪論處。例2,甲與法官勾結(jié)，以非法占有乙的財物為目的，提起虛假民事訴訟，法官故意判決 甲勝訴，乙遭受財產(chǎn)損失。甲與法官觸犯三個罪的共同犯罪：針對司法秩序法益，觸犯虛假訴訟罪、民事枉法裁判罪；針對被害人乙的財產(chǎn)，觸犯盜竊罪（法官是實行犯），也即以平和手段將乙的財物轉(zhuǎn)移為自己占有。想象競合，擇一重罪論處。（四）窩藏、包庇罪第310條 明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。窩藏罪是指明知是犯罪嫌疑人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為。1.成立要件。（1）窩藏、包庇的對象：犯罪的人。① 這里的“犯罪的人”的范圍，不能從無罪推定出發(fā)認(rèn)為判決有罪之前的人都是無罪的人，都不是這里的"犯罪的人“。② 這里的"犯罪的人“，包括已被公安、司法機(jī)關(guān)依法列成嫌疑人、被告人而成為偵查、起訴對象的人。即使事后被法院認(rèn)定無罪的，也屬于這里的“犯罪的人”。③ 這里的“犯罪的人”，包括事實上確實犯罪的人；即使暫時沒有被司法機(jī)關(guān)列為犯罪 嫌疑人，但確實實施了犯罪行為，仍屬于這里“犯罪的人”。④ 行為人實施了具有客觀法益侵害性的行為，雖然沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡、不具有刑事 責(zé)任能力，仍屬于這里“犯罪的人”。例如，甲（15周歲）盜竊銀行資金，潛逃到乙家，乙將甲窩藏在自己家里。乙構(gòu)成窩藏罪。（2）窩藏、包庇行為。① 窩藏行為：為犯罪人提供隱藏處所、財物，及其他幫助其逃匿的行為。窩藏行為的根本特征是幫助犯罪人逃匿，妨害司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪人。易考的窩藏行為有：例1,向犯罪人通報偵查或追捕的動靜。例2,向犯罪人提供化妝的用具、虛假身份。例3,將犯罪人弄昏迷后，將其送至外地，逃避警方追捕。例4,勸誘、迫使犯罪人逃匿。行為人勸誘犯罪人逃匿但犯罪人并不逃匿的，因為勸誘 行為沒有產(chǎn)生妨害司法的危險，不成立窩藏罪。［注意］幫助犯罪人逃匿的行為應(yīng)限于直接使犯罪人的逃匿更為容易的行為，不包括僅具有間接效果的幫助行為。例1,受已經(jīng)逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金錢，使犯罪人安心逃匿的 行為，不成立窩藏罪。例2,明知犯罪人逃匿，而向其提供一個關(guān)公護(hù)身符，期待能夠保佑其過五關(guān)，斬六將, 不成立窩藏罪。例3,犯罪人意欲自首而行為人勸誘其不自首的，不成立窩藏罪。包庇行為：向公安、司法機(jī)關(guān)提供虛假證明掩蓋犯罪的人。包庇行為的根本特征是積極地作假證明掩蓋罪行。在司法機(jī)關(guān)追捕的過程中，行為人為了使犯罪人逃匿，自己冒充犯罪人向司法機(jī)關(guān)投案或者實施其他使司法機(jī)關(guān)誤認(rèn)為自己是犯罪人的行為，以包庇罪論處。這就是實踐中所謂的“頂包”。［提示］窩藏、包庇罪屬于抽象的危險犯。因此，即使警方知道犯罪人被行為人隱藏在何處，即使警方明知行為人提供的是虛假證明，也不妨礙窩藏、包庇罪的成立。(3) 行為主體。① 犯罪人自己窩藏、包庇自己的，因為缺乏期待可能性，不成立犯罪。犯罪人教唆他人 窩藏、包庇自己，也因缺乏期待可能性，不成立犯罪。② 犯罪人的近親屬實施窩藏、包庇行為，從理論上講因為缺乏期待可能性，也不成立犯罪。2, 主觀是故意，要求明知對方是犯罪的人而窩藏、包庇。如果不知對方是犯罪的人，則 不構(gòu)成本罪。如果知道真相后仍繼續(xù)窩藏，則構(gòu)成窩藏罪。3. 認(rèn)定問題。(1) 第362條規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員， 在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第三百一 十條(窩藏、包庇罪)規(guī)定定罪處罰。”在此，如果行為人通風(fēng)報信的是賣淫、嫖娼等違法行為，則該條是法律擬制。因為賣 淫、嫖娼者是違法分子，不是犯罪分子，而窩藏、包庇罪要求的行為對象是犯罪分子。如果 行為人通風(fēng)報信的是強(qiáng)迫賣淫、嫖宿幼女等犯罪行為，則該條是注意規(guī)定。因此，該條既包含法律擬制的情形，也包含注意規(guī)定的情形。(2) 本罪與事前有通謀的共同犯罪。 根據(jù)第310條第2款，犯窩藏、包庇罪，事前通謀的，以共同犯罪為 包庇者與被窩藏、包庇者就被窩藏、包庇者所實施的犯罪具有共同故意。例1,甲和乙約定，由乙實施殺人，由甲負(fù)責(zé)窩藏乙；乙殺人后，甲窩藏了乙。因為甲 和乙就殺人犯罪具有共同故意，所以甲不構(gòu)成窩藏罪，而是與乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪。例2, A殺了人，請求遠(yuǎn)房親戚B窩藏自己，B窩藏了 A。因為B和A就殺人罪沒有共 同故意，所以B不需對故意殺人罪負(fù)責(zé)，只構(gòu)成窩藏罪。［注意］窩藏罪與承繼共犯的區(qū)分。窩藏罪發(fā)生在被窩藏者犯罪既遂之后。如果甲犯罪尚未既遂，乙參與進(jìn)來提供幫助，構(gòu)成承繼的共犯，而不是窩藏罪。(3) 本罪與知情不報的區(qū)別。知情不報，是指明知發(fā)生犯罪事實或知道犯罪人去向，但是不舉報。知情不報不構(gòu)成窩藏、包庇罪。在司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證時，仍知情不報，也不構(gòu)成窩藏、包庇罪。在司法機(jī)關(guān)調(diào) 查取證時，故意提供虛假證據(jù)，則構(gòu)成包庇罪或偽證罪。如果拒不提供間諜犯罪證據(jù)，則構(gòu)成拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪(第311條)。(4) 包庇罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。首先，包庇罪是積極作假證明，而幫助毀滅證據(jù)不屬于包庇行為。其次，包庇罪要求向公安司法機(jī)關(guān)積極作假證明。如果幫助偽造證據(jù)，并向公安司法機(jī)關(guān)積極作假證明，則構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪和包庇罪，不過不需要并罰，根據(jù)吸收犯原理，重罪吸收輕罪。（5）包庇罪與偽證罪，可以產(chǎn)生想象競合。例如，向公安司法機(jī)關(guān)作偽證幫助犯罪人逃避刑事追究，就同時觸犯了包庇罪和偽證罪，屬于想象競合，擇一重罪論處。（6）包庇罪的法條競合。刑法將有些具體的包庇行為規(guī)定為獨(dú)立罪名，這些罪名與包庇罪屬于法條競合，一個行為同時觸犯這些罪名與包庇罪時，優(yōu)先適用這些具體罪名。這些具體罪名有：① 包庇黑社會性質(zhì)組織罪（第294條第3款，這是指國家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì) 組織）。② 包庇毒品犯罪分子罪（第349條）。③ 幫助犯罪分子逃避處罰罪（第417條，這是指有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人 員，幫助犯罪分子逃避處罰）。典型真題 甲殺人后將兇器忘在現(xiàn)場，打電話告訴乙真相，請乙?guī)椭拥魞雌鳌Ｒ译S即把兇器藏在自家地窖里。數(shù)月后，甲生活無著落準(zhǔn)備投案自首時，乙向甲匯款2萬元，使其繼續(xù)在外生活。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？（2015年?卷二? 20題）A. 乙藏匿兇器的行為不屬毀滅證據(jù)，不成立幫助毀滅證據(jù)罪B. 乙向甲匯款2萬元不屬幫助甲逃匿，不成立窩藏罪C. 乙的行為既不成立幫助毀滅證據(jù)罪，也不成立窩藏罪D. 甲雖唆使乙毀滅證據(jù)，但不能認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪的教唆犯［答案］A項，幫助毀滅證據(jù)罪的“毀滅”應(yīng)擴(kuò)大解釋為包括隱匿。BC項，窩藏行為不僅包括為犯罪人提供隱藏處所，還包括其他幫助其逃匿的行為，例如為其提供逃跑的錢財路費(fèi)，為其提供警方偵查的情報等。D項，甲是本犯，是當(dāng)事人。當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，因缺乏期待可能性，不構(gòu)成犯罪。本題答案：D。（五）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。第312條 明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán) 重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。1. 行為主體：僅限于本犯以外的人。這里的本犯包括原犯罪的實行犯、教唆犯、幫助犯。這些本犯實施贓物犯罪，不構(gòu)成本罪。例1,甲盜竊筆記本電腦，然后藏在家里。對甲只以盜竊罪論處，不再定本罪。例2,甲教唆乙盜竊小轎車，乙竊得后交給甲，甲窩藏了小轎車。對甲只以盜竊罪（教唆犯）論處，不再定本罪。這樣處理的依據(jù)是，這些行為屬于不可罰的事后行為。2. 行為對象：犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。（1）犯罪工具不是贓物。例如，甲用刀殺了人后，乙?guī)图讓⒌恫仄饋恚粯?gòu)成本罪。（2）犯罪所得及其收益，應(yīng)限于財物與財產(chǎn)性利益。例1,賄賂存入銀行后所獲得的利息，屬于犯罪所得產(chǎn)生的收益。例2,利用走私毒品的犯罪所得投資房地產(chǎn)所獲取的利潤，屬于犯罪所得產(chǎn)生的收益。例3,甲殺了人，乙?guī)图讓⑹w隱藏起來，不屬于窩藏贓物，不構(gòu)成本罪。但是，A為 了制作標(biāo)本販賣牟利而盜竊尸體后，B窩藏該尸體的，應(yīng)認(rèn)定為窩藏贓物。例4,甲收買了被拐賣的婦女、兒童后，得知警察要來解救，請求乙窩藏，乙照辦。乙不屬于窩藏“犯罪所得”。例5,非法獲得的公民個人信息，不屬于犯罪所得的贓物。(3) 犯罪所得中的“犯罪”，只要求是客觀階層的違法行為即可。例1, 15周歲的甲盜竊摩托車，乙將該摩托車窩藏，乙構(gòu)成本罪。這是因為，甲的行為 是客觀違法行為，只是在主觀責(zé)任階層甲未達(dá)刑事責(zé)任年齡、不具有刑事責(zé)任能力。例2,甲為了窩藏、轉(zhuǎn)移自己所盜竊的大型贓物，需要卡車，乙知道真相卻將卡車提供給甲，使甲順利窩藏、轉(zhuǎn)移了贓物。乙構(gòu)成本罪。這是因為，甲的行為是客觀違法行為，甲 之所以不構(gòu)成贓物犯罪，是因為在主觀責(zé)任階層不具有期待可能性。處理結(jié)論是：甲乙在客 觀違法階層構(gòu)成贓物犯罪的共同犯罪，甲是實行犯，乙是幫助犯；在主觀責(zé)任階層，甲由于 不具有期待可能性而最終不予追究刑事責(zé)任，乙最終定罪。(4) 甲將盜竊來的幾臺電腦重新組裝成新的電腦，雖然與原物喪失了同一性，仍屬于犯罪所得。乙將所盜竊來的人民幣兌換成美元，仍屬于犯罪所得。(5) 甲乙丙丁各自單獨(dú)盜竊了 700元(未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn))，都交給王某窩藏, 共計2800元(達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn))。王某不屬于窩藏犯罪所得，因為贓物罪是與本犯相關(guān)聯(lián)的犯罪，如果沒有本犯，就沒有贓物罪。(6) 犯罪所得中的“犯罪”是指既遂犯罪。甲犯罪尚未既遂，乙參與進(jìn)來，幫助取得財物或窩藏財物，乙構(gòu)成承繼的共犯，而非本罪。例如，甲搶劫乙的錢包，將乙打倒在地，丙看到后參與進(jìn)來，幫助甲撿起錢包。丙構(gòu)成搶劫罪的承繼的共犯，而非本罪。3. 行為方式。(1) 窩藏，是指隱藏、保管等使司法機(jī)關(guān)不能或難以發(fā)現(xiàn)贓物的行為。(2) 轉(zhuǎn)移，是指改變贓物的存放地的行為，轉(zhuǎn)移行為應(yīng)達(dá)到足以妨害司法機(jī)關(guān)追繳贓物的程度。在同一房屋內(nèi)轉(zhuǎn)移贓物的，不算這里的轉(zhuǎn)移。(3) 收購，是指收買不特定的犯罪人的贓物或者購買大量贓物的行為。對于購買特定的少量贓物自用的，一般不認(rèn)定為犯罪，但對購買他人犯罪所得的機(jī)動車等重大財物的，應(yīng)認(rèn)定為收購贓物。(4) 代為銷售，是指替本犯有償轉(zhuǎn)讓贓物的行為。在本犯與購買人之間進(jìn)行斡旋的，也屬于代為銷售贓物。將贓物又賣給原主人，但岀賣行為不是為了原主人利益的，也是代為銷售。例如，甲盜竊了乙的摩托車(價值1萬元)，交給丙代為銷售。丙找到乙，聲稱只要給 8000元就賣給乙。二人成交。丙屬于代為銷售贓物。［提示］機(jī)動車輛問題。根據(jù)司法解釋，明知是盜竊、搶劫、詐騙等犯罪取得的機(jī)動車而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、買賣、介紹買賣、典當(dāng)、拍賣、抵押、用其抵債的，應(yīng)以本罪論處。4. 主觀是故意，要求行為人明知是贓物。行為人不知是贓物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后繼續(xù)保管的，成立本罪。(1) 明知包括明知肯定是贓物和明知可能是贓物。明知可能是贓物而窩藏，成立本罪，此時犯罪故意是間接故意。（2）司法解釋認(rèn)為本罪的“明知”包括“已經(jīng)知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。其中“應(yīng)當(dāng)知道”是指推定的“已經(jīng)知道”，而不是指犯罪過失，也就是說本罪不能由過失構(gòu)成。如何將 “應(yīng)當(dāng)知道”推定為“已經(jīng)知道”主要考慮：貨物的進(jìn)貨來源是不是正常渠道，貨物價格是否符合行情等。5. 認(rèn)定問題。（1）本罪與事前通謀的共犯。如果行為人事前與本犯通謀，事后窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售、掩飾、隱瞞犯罪所得，則與本犯構(gòu)成共同犯罪。例如，甲與乙通謀，由乙負(fù)責(zé)搶奪手機(jī)，由甲負(fù)責(zé)銷售。乙搶奪到手機(jī)后交給甲，甲便銷售出去。甲與乙構(gòu)成搶奪罪的共同犯罪，甲不構(gòu)成本罪。（2）本罪與洗錢罪。洗錢罪只限于掩飾、隱瞞七種犯罪的所得及收益（毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、 恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪），而本罪包括掩飾、隱瞞所有犯罪的所得及收益。洗錢罪與本罪屬于特殊法條與一般法條的關(guān)系。 當(dāng)一個行為同時觸犯兩罪時，優(yōu)先適用洗錢罪。（3）本罪與毒品犯罪。例1,甲明知眼前的毒品是乙制造的毒品，而代為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞，以窩藏、轉(zhuǎn)移、 隱瞞毒品罪（第349條）論處。例2,甲明知眼前的財物是乙實施毒品犯罪所得，而代為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞，以窩藏、 轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪（第349條）論處。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪與本罪是特殊法條與一般法條的關(guān)系，一個行為同時觸犯這兩個罪名，優(yōu)先適用窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪。（4）本罪與取得型財產(chǎn)罪。① 本罪行為（如窩藏、轉(zhuǎn)移）必須基于本犯的意愿。本犯對贓物的平穩(wěn)占有也是刑法的保護(hù)法益。明知是贓物而搶劫、搶奪、敲詐勒索、竊取、騙取、侵占的，分別成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪，不成立本罪。例1,甲將偷來的摩托車交給修理師傅乙修理。乙發(fā)現(xiàn)是贓車，便拒不退還。乙構(gòu)成侵占罪。例2,甲將偷來的摩托車交給朋友丙窩藏，丙窩藏后拒不退還。丙構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪. 所得罪，是否還構(gòu)成侵占罪，存在肯定觀點與否定觀點。主流觀點主張不再定侵占罪。兩種情形的區(qū)別在于，例2中，甲是基于不法原因而交付財物，也即讓丙窩藏贓物，由此甲失去了返還請求權(quán)，因此丙不構(gòu)成侵占罪。例1中，甲是基于生活原因而交付財物，并 沒有喪失返還請求權(quán)，因此，乙構(gòu)成侵占罪。② 罪數(shù)關(guān)系。例1, （1）乙受委托占有丙的財物，但欲據(jù)為己有并私下出賣。甲明知乙是不法處分而 購買。乙構(gòu)成侵占罪，甲構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。（2）甲得知乙受委托占有丙的財物， 與乙共謀將該財物出賣給他人的，乙與甲構(gòu)成侵占罪的共犯。例2, （1）甲盜竊到轎車，隱瞞真相，冒充自己的車向乙出售。甲除成立盜竊罪外，對 乙（善意第三人）是否構(gòu)成詐騙罪，存在肯定觀點與否定觀點；若依肯定觀點，則對甲以盜 竊罪和詐騙罪并罰。如果甲告知真相，銷售贓車，乙明知是贓物而購買。乙成立本罪（收購 贓物），甲的行為不成立詐騙罪。（2）甲盜竊到轎車，讓乙代為銷售贓物。乙隱瞞真相，冒充自己的車向丙出售贓物。乙首先構(gòu)成本罪，其次對丙是否構(gòu)成詐騙罪，存在肯定觀點和否定觀點。以下是普通罪名(一)拒不執(zhí)行判決、裁定罪第313條 對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 依照前款的規(guī)定處罰。(本條經(jīng)《刑法修正案(九)》修正)1. 行為主體：有執(zhí)行義務(wù)的自然人和單位。《刑法修正案(九)》增設(shè)了單位主體。根 據(jù)司法解釋，①行為主體包括協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人、擔(dān)保人等負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的人。2. 拒不執(zhí)行的是人民法院的判決和裁定，包括刑事、民事、行政方面的判決和裁定。注意：人民法院的調(diào)解書不屬于判決、裁定。3. 拒不執(zhí)行的時間。三個時間段：【主要看判決裁定的生效與否】(1) 判決、裁定生效前，隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，不構(gòu)成本罪。(2) 判決、裁定生效后、執(zhí)行立案前，隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，構(gòu)成本罪。(3) 判決、裁定生效后、執(zhí)行立案后，隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，構(gòu)成本罪。4. 根據(jù)立法解釋，②國家機(jī)關(guān)工作人員收受賄賂并實施本罪，從一重罪處罰；濫用職權(quán)并實施本罪，從一重罪處罰。（二）非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪第314條 隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié) 嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。（三）破壞監(jiān)管秩序罪第315條依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以 下有期徒刑：(―)毆打監(jiān)管人員的；(二) 組織其他被監(jiān)管人破壞監(jiān)管秩序的；(三) 聚眾鬧事，擾亂正常監(jiān)管秩序的；（四）毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人的。 ［總結(jié)］

罪名發(fā)生領(lǐng)域行為主體行為方式偽證罪刑事訴訟證人、鑒定人、記錄人、翻譯人作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯辯護(hù)人、訴訟代理人毀 滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪刑事訴訟辯護(hù)人、訴訟代理人（1）毀滅、偽造證據(jù)（2）幫助毀滅、偽造證據(jù)（3）威脅、引誘證人違背事實改變證言或 者作偽證妨害作證罪各類訴訟一般主體阻止證人作證或指使他人作偽證幫助毀滅、偽造證據(jù)罪各類訴訟一般主體幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)刑訊逼供罪刑事訴訟司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人刑訊逼供暴力取證罪各類訴訟司法工作人員對證人暴力逼取證言

三、 妨害國（邊）境管理罪組織他人偷越國（邊）境罪（第318條）與運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪（第321條）1. 結(jié)合犯：前罪（組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪）+后罪（妨害公務(wù)罪）=前罪 （后罪成為前罪的法定刑升格條件）。2. 在實施本罪時，對被組織人、被運(yùn)送人有殺害、強(qiáng)奸等犯罪行為，應(yīng)數(shù)罪并罰。四、 妨害文物管理罪（一）倒賣文物罪第326條 以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒 刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 依照前款的規(guī)定處罰。1. 行為對象：國家禁止經(jīng)營的文物，而不是所有文物。2. 倒賣，根據(jù)司法解釋，①是指以牟利為目的，出售或者為出售而收購、運(yùn)輸、儲存的行為。（1）“牟利目的”只要求具有，不要求實現(xiàn)。（2）倒賣不要求“買進(jìn)+賣岀”。這意味著：① 出售自己收藏的國家禁止經(jīng)營的文物，構(gòu)成倒賣文物罪。② 盜竊國家禁止經(jīng)營的文物，然后出售，構(gòu)成盜竊罪和倒賣文物罪，并罰。（二）盜掘古文化遺址、古墓葬罪和盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪第328條 盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年 以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金； 有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）盜掘確定為全國重點文物保護(hù)單位和省級文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的；（二）盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子；（三）多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；（四）盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。盜掘國家保護(hù)的具有科學(xué)價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處 罰。（本條經(jīng)《刑法修正案（八）》修正，修改之處是取消了本罪的死刑）1. 盜掘，集盜竊與損毀于一體，是指未經(jīng)國家文物主管部門批準(zhǔn)，私自挖掘古文化遺址、古墓葬。2. 本罪與盜竊罪的關(guān)系。盜掘行為本身包含了盜竊行為，所以盜掘過程中同時盜竊所掘取的文物，不再定盜竊罪，而是作為法定刑升格條件。本條法定刑升格條件第4項中的“盜竊珍貴文物”便是指這個意思。［注意］如果事后出售，因為沒有侵犯新的法益，屬于事后不可罰的行為，不再定倒賣文物罪；如果事后出售到境外，則侵犯了海關(guān)管理秩序，構(gòu)成走私文物罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。3. 本罪與故意損毀文物罪的關(guān)系。盜掘行為本身包含了損毀行為，所以盜掘過程中損毀 文物，不再定故意損毀文物罪，而是作為法定刑升格條件。本條法定刑升格條件第4項中的 “造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的”便是指這個意思。［注意］在盜掘結(jié)束后，出于其他目的故意損毀文物的，應(yīng)另定故意損毀文物罪，兩罪并罰。即使是為了掩蓋罪行、毀滅證據(jù)而損毀文物，也應(yīng)并罰。以下是普通罪名（一）故意損毀文物罪第324條第1款 故意損毀國家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護(hù)單位、 省級文物保護(hù)單位的文物的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重 的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果在盜竊文物時損毀文物，擇一重罪論處。例如，甲將佛頭像鋸下來盜走。甲觸犯了 盜竊罪和故意損毀文物罪，擇一重罪論處。（二）搶奪、竊取國有檔案罪第329條第1款 搶奪、竊取國家所有的檔案的，處五年以下有期徒刑或者拘役。1. 由于刑法沒有規(guī)定搶劫國有檔案罪，根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然解釋原理，搶劫國有檔案的，因為搶劫能夠包容評價為搶奪，所以可以按照搶奪國有檔案罪論處。①如果該國有檔案 可以視為具有經(jīng)濟(jì)價值的財物，行為人帶有非法占有目的實施搶劫，則定搶劫罪。2. 如果盜竊明知含有國家秘密的國家檔案，則觸犯了竊取國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪（第282條），屬于想象競合犯，擇一重罪論處。五、危害公共衛(wèi)生罪(一)醫(yī)療事故罪第335條 醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康 的，處三年以下有期徒刑或者拘役。1. 行為主體是特殊主體：醫(yī)務(wù)人員。2. 行為方式既可以是作為，也可以是不作為。作為的方式，例如，因疏忽大意誤將刺激 性針劑當(dāng)作麻醉針劑給病人注射，導(dǎo)致病人死亡。不作為的方式，例如，應(yīng)當(dāng)及時檢查病情因為睡著了沒有檢查，導(dǎo)致病人死亡。3. 主觀是過失。這里的過失屬于一種業(yè)務(wù)過失，往往是重大過失。4. 成立本罪要求嚴(yán)重后果：造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康。(二)非法行醫(yī)罪第336條第1款 未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。1. 行為主體：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。(1) 具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，不可能成為本罪的實行犯，但可以成為幫助犯或者教唆 犯。例如，具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的甲教唆沒有該資格的乙非法行醫(yī)，成立非法行醫(yī)罪，甲構(gòu)成非法行醫(yī)罪的教唆犯和幫助犯。(2) 具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，在私人診所或其他醫(yī)院兼職，不構(gòu)成本罪，造成就診人員重傷、死亡的，可構(gòu)成醫(yī)療事故罪。(3) 醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格不是終身資格，醫(yī)生正式退休后便失去執(zhí)業(yè)資格。2. 行為表現(xiàn)：非法行醫(yī)。(1) 本罪是典型的職業(yè)犯，要求有反復(fù)、持續(xù)實施的意思。例如，甲是藥劑師，沒有醫(yī) 生執(zhí)業(yè)資格，但在藥店長期坐堂治病，導(dǎo)致某個病人死亡。［注意］不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，沒有反復(fù)、持續(xù)實施的意思，偶然為他人治病，不成立非法行醫(yī)罪。例如，某鄉(xiāng)村教師甲頗懂醫(yī)術(shù)，常為自己治病。某日村民乙請求甲為其母治病，甲答應(yīng)。由于甲的治療手段不當(dāng)導(dǎo)致病人死亡。甲不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，構(gòu)成過失致人死亡罪。(2) 即使病人承諾接受治療，行為人非法行醫(yī)也可構(gòu)成犯罪。(3) 非法行醫(yī)過失致人死亡，構(gòu)成結(jié)果加重犯，只定非法行醫(yī)罪，加重處罰，不再定過失致人死亡罪。以下是普通罪名非法組織賣血罪和強(qiáng)迫賣血罪第333條 非法組織他人出賣血液的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；以暴力、威脅 方法強(qiáng)迫他人出賣血液的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條(故意傷害罪)的規(guī)定定罪處罰。第1款的前半句規(guī)定的是非法組織賣血罪，后半句規(guī)定的是強(qiáng)迫賣血罪。第2款的要點：1. 這里的“傷害”限于重傷。如果是輕傷，仍以非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪論處。2. 這里的“造成傷害”，既包括故意所為也包括過失所為。如果是故意所為，定故意傷害罪，此時該款屬于注意規(guī)定。如果是過失所為，此時該款屬于法律擬制。注意：如果過失致人死亡，不能以故意殺人罪論處，因為條文中沒有這樣的法律擬制規(guī)定，所以只能以故意傷害罪（致人死亡）論處。六、破壞環(huán)境資源保護(hù)罪（一）非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪第341條 非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役， 并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵、破壞野生動物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。第1款規(guī)定兩個罪名：一是非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，二是非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。第2款規(guī)定的是非法狩獵罪。1. “珍貴、瀕危野生動物”，包括某些人工繁殖的動物，例如，人工繁殖的大熊貓。但以食用為目的人工大量繁殖的動物，不是本罪的對象。2. “非法收購”，根據(jù)司法解釋和立法解釋，①這里的“收購”，出于何種目的（如為了營利出售、為了自己食用等）在所不問。（二）盜伐林木罪和濫伐林木罪第345條 盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的（2立方米），處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)量特別巨大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。違反森林法的規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的（10立方米），處三年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。非法收購、運(yùn)輸明知是盜伐、濫伐的林木，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。盜伐、濫伐國家級自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的森林或者其他林木的，從重處罰。第1款規(guī)定的是盜伐林木罪，第2款規(guī)定的是濫伐林木罪，第3款規(guī)定的是非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪。［區(qū)分原理］盜竊罪=A （侵犯他人林木財產(chǎn)權(quán)）。濫伐林木罪=B （破壞生態(tài)環(huán)境）。盜伐林木罪= A+B （破壞生態(tài)環(huán)境）。1. 盜伐林木罪(1) 根據(jù)司法解釋，本罪主要情形有：① 擅自砍伐國家、集體、他人所有或他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。② 擅自砍伐本單位或者本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的(本人承包的林木，是 指所有權(quán)歸國家，但由本人承包管理)。③ 在林木采伐許可證規(guī)定地點外采伐國家、集體、他人所有或他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。(2) 根據(jù)司法解釋，下列情形按照盜竊罪論處：① 將國家、集體、他人所有并已經(jīng)伐倒的樹木竊為己有。② 偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，數(shù)額較大的。③ 非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的。但 是，如果這些行為導(dǎo)致樹木死亡，則構(gòu)成盜伐林木罪，因為破壞了生態(tài)環(huán)境。(3) 盜伐完全枯死的林木，不構(gòu)成盜伐林木罪。這是因為盜伐枯死的林木不會侵害環(huán)境生態(tài)資源。但這種行為構(gòu)成盜竊罪。(4) 盜伐林木罪的手段不限于砍伐，將樹木整體挖走，移植到自己地盤，也構(gòu)成盜伐林木。雖然移植后樹木沒死，但是這種移植行為本身破壞了原林木所在地的生態(tài)環(huán)境。(5) 盜伐林木時，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證，使用暴力的，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。2. 濫伐林木罪根據(jù)司法解釋，下列行為屬于濫伐林木：(1) 未經(jīng)林業(yè)行政主管部門以及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證， 或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時間、數(shù)量、樹種或者方式，任 意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；(2) 超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的(意思是，可 以采伐他人的林木，但不能超過規(guī)定數(shù)量。這不是盜伐行為)；(3) 在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外，采伐本單位或者本人所有的森林或者其他林木的(農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木的除外)；(4) 林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大 的，以濫伐林木罪論處。以下是普通罪名（一）非法捕撈水產(chǎn)品罪第340條 違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。（二）污染環(huán)境罪第338條 違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢 物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。1. 本罪原本為過失犯罪，但經(jīng)《刑法修正案(八)》修改后，本罪的責(zé)任形式應(yīng)為故意。2. 本罪是實害犯，也即要求造成實害結(jié)果（嚴(yán)重污染環(huán)境）才成立犯罪。3. 實施本罪行為，同時觸犯投放危險物質(zhì)罪的，屬于想象競合犯，擇一重罪論處。4. 司法解釋要點:第6條第1款 無危險廢物經(jīng)營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險廢物經(jīng)營活動，嚴(yán)重污染環(huán)境的，按照污染環(huán)境罪定罪處罰；同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第8條 違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì) 的污染物，同時構(gòu)成污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、投放危險物質(zhì)罪等犯罪的， 依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第9條 環(huán)境影響評價機(jī)構(gòu)或其人員，故意提供虛假環(huán)境影響評價文件，情節(jié)嚴(yán)重的， 或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的環(huán)境影響評價文件存在重大失實，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑 法第二百二十九條、第二百三十一條的規(guī)定，以提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實罪定罪處罰。第10條 違反國家規(guī)定，針對環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)實施下列行為，或者強(qiáng)令、指使、授 意他人實施下列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十六條的規(guī)定，以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處：（一） 修改參數(shù)或者監(jiān)測數(shù)據(jù)的；（二） 干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的；（三） 其他破壞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)的行為。七、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪（―）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪第347條 走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以 刑事處罰。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者 死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一） 走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；（二） 走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品集團(tuán)的首要分子；（三） 武裝掩護(hù)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的;（四） 以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節(jié)嚴(yán)重的；（五） 參與有組織的國際販毒活動的。走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上 不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少 量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年 以下有期徒刑，并處罰金。單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和 其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。對多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。第357條第2款 毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的 數(shù)量計算，不以純度折算。1. 保護(hù)法益：概括而言是國家對毒品的管理制度，具體而言是公眾健康。就保護(hù)公眾健康而言，毒品犯罪是抽象危險犯。2. 行為方式。（1） 走私毒品，是指非法運(yùn)輸毒品進(jìn)出國（邊）境的行為。① 在領(lǐng)海、內(nèi)海運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪 人購買毒品的，屬于走私毒品。② 走私毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)：陸路輸入的，越過國（邊）境線；海運(yùn)、空運(yùn)的，船舶、飛機(jī)到達(dá)本國港口、機(jī)場。此后被海關(guān)查獲，不影響既遂的成立。（2）販賣毒品，是指有償轉(zhuǎn)讓毒品。①① 販賣，是指有償轉(zhuǎn)讓。第一，如果無償轉(zhuǎn)讓毒品，如贈與毒品，不構(gòu)成販賣毒品。第 二，如果不轉(zhuǎn)讓，為了自己吸食而非法購買毒品的，不構(gòu)成販賣毒品。第三，有償轉(zhuǎn)讓不要求有牟利目的。例如，甲戒毒后，將自己剩余毒品低價轉(zhuǎn)讓給乙，構(gòu)成販賣毒品罪。有償轉(zhuǎn)讓中的“有償”既可以是獲得金錢，也可以是獲得其他物質(zhì)利益。② 代購，根據(jù)酬勞種類，分為兩種情形：第一，收取金錢。這種代購是否屬于販賣毒品，看有無牟利目的。例如，甲為了吸食， 讓乙代購毒品，乙在交通、食宿等必要開銷之外，向甲收取“介紹費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”。乙從中 牟利，變相加價，賣給甲，屬于中間商（二道販子），構(gòu)成販賣毒品罪。第二，收取毒品。這種代購是否屬于販賣毒品，看有無販賣目的。例如，甲為了吸食， 讓乙代購毒品，乙說：“我為你代購，不收介紹費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)，但代購來的毒品，分一成給我， 作為酬勞。”甲答應(yīng)。乙其實想將收取的毒品予以販賣。乙具有販賣目的，收取毒品，等于 是為自己販賣毒品而進(jìn)貨，構(gòu)成販賣毒品罪。乙如果收取毒品是為了自己吸食，則不構(gòu)成販 賣毒品罪。③ 既遂。販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是賣掉毒品，不要求收到對價。④ 共犯。第一，居間介紹買賣毒品。三種情形：情形一：甲受販毒者乙委托，為乙介紹購毒者。甲與乙構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。情形二：甲明知乙為販賣而購買毒品，受乙委托，為乙介紹販毒者。甲與乙構(gòu)成販賣毒 品罪的共同犯罪。情形三：甲明知乙為吸食而購買毒品，受乙委托，為乙介紹販毒者丙。甲與乙構(gòu)成非法 持有毒品罪的共同犯罪（以毒品數(shù)量達(dá)到要求為前提條件）。在此過程中，如果甲與販毒者丙事前有共謀，為其販毒起到實際幫助，則甲與丙構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。第二，居中倒賣毒品。這是一種中間商的行為，是交易主體直接參與交易，構(gòu)成販賣毒品罪的實行犯。而居間介紹買賣毒品，若與他人構(gòu)成販賣毒品罪共同犯罪，屬于幫助犯。第三，幫助交付毒品。販賣毒品的方式可以是直接交付，也可以是間接交付。間接交付的場合，中間人如果認(rèn)識到是毒品而幫助轉(zhuǎn)交給買方，即使自己沒有牟利目的，也屬于販賣毒品罪的共犯。例如，甲要將毒品賣給乙，讓丙交給乙，丙構(gòu)成販賣毒品罪的共犯(幫助犯)。(3) 運(yùn)輸毒品，是指為了走私、販賣、制造毒品而在境內(nèi)運(yùn)輸。① 如果出入境運(yùn)輸，構(gòu)成走私毒品。② 吸毒者。司法解釋規(guī)定:①第一，吸毒者為了吸食，在購買、存儲毒品過程中，數(shù)量較大的(例如海洛因10克)，以非法持有毒品罪論處。第二，吸毒者為了吸食，在運(yùn)輸毒品過程中，數(shù)量較大的(例如海洛因10克)，以運(yùn)輸毒品罪論處。③ 代購者。司法解釋規(guī)定:②代購者為吸毒者代購毒品，在運(yùn)輸毒品過程中，數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運(yùn)輸毒品罪論處。如果還構(gòu)成販賣毒品罪，則定販賣、運(yùn)輸毒品罪。④ 運(yùn)輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，是毒品離開原存放地，進(jìn)入運(yùn)輸狀態(tài)。 【注意一】既遂的標(biāo)準(zhǔn)不是運(yùn)抵目的地。中途被查獲，仍構(gòu)成既遂。【注意二】行為人先將毒品從甲地運(yùn)至乙地，由于某種原因，又運(yùn)回甲地的，屬于運(yùn)輸毒品，并既遂。(4) 制造毒品，是指使用原料制造毒品。表現(xiàn)手段：① 從原料中提取。例如，從罌粟中提取鴉片。② 精制，也即去粗取精。例如，去除海洛因中的不純物，提高純度。③ 變種，也即用化學(xué)方法或其他方法使一種毒品變成另一種毒品。④ 非法按照一定的處方針對特定人調(diào)制毒品。【注意1】為便于隱蔽運(yùn)輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜使假，添加其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品。【注意2】分裝毒品屬于制造毒品。這是指將毒品進(jìn)行分割，并裝入一定的容器，屬于量的精制。【注意3】不能犯。制造毒品的方法在客觀上根本不具有制造出毒品的可能性的，不成立制造毒品罪，注意不能以制造毒品罪未遂論處。3. 主觀要求是故意。(1) 只要求認(rèn)識到是毒品，不要求對毒品的具體種類有認(rèn)識。(2) 不要求有營利目的。例如，為了贈與而制造毒品，仍構(gòu)成制造毒品罪。(3) 誤以為面粉是毒品而販賣，因為沒有侵害法益的任何危險，屬于不能犯，不作犯罪處理。如果原本能夠販賣毒品，只是偶然原因，如臨時取貨時出錯，沒能販賣毒品，認(rèn)定為犯罪未遂。4. 成立本罪，不要求毒品數(shù)量大小。數(shù)量計算問題:走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品，如果是同一宗毒品，在數(shù)量上不重復(fù)計算；如果是不同宗毒品，在數(shù)量上需要累加計算。不過無論是否同宗毒品，在定罪上都只 定走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，不數(shù)罪并罰，因為該罪名是選擇性罪名。5. 處罰。(1) 兩個加重處罰情節(jié)：第一，武裝掩護(hù)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的。注意：對此不再按照第157條“武裝掩護(hù)走私”的規(guī)定處罰。第二，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的。注意：對此不再定妨害公務(wù)罪。(2) 一個從重處罰情節(jié)：利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。6. 罪數(shù)問題。(1)本罪是選擇性罪名，只要實施其中行為之一，就構(gòu)成犯罪。同時實施多個行為，只定一個完整罪名，不數(shù)罪并罰。(2) 行為人故意以假毒品冒充真毒品而販賣牟利的，定詐騙罪，而非販賣毒品罪。例如，甲故意將面粉說是海洛因賣給乙，甲構(gòu)成詐騙罪。(3) 變相走私、販賣毒品。根據(jù)第355條第1款的規(guī)定，依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員：① 明知是走私、販賣毒品的犯罪人，而向其提供上述麻醉藥品或精神藥品的，無論是否有償提供，均定走私、販賣毒品罪，屬于供貨行為。 ② 以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人有償提供上述麻醉品或精神藥品的定販賣毒品罪。③ 沒有牟利目的，出于醫(yī)療目的，違反藥品管理規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品的，定非法經(jīng)營罪。(4) 特別再犯制度。第356條 因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪 的，從重處罰。① 前罪只包括五個罪名：走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪。后罪包括毒品犯罪一節(jié)所有的罪名。② 前后罪的法定刑沒有要求，包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑。③ 前后罪的時間間隔沒有要求。［提示1］行為人既構(gòu)成累犯，又構(gòu)成這里的再犯，產(chǎn)生競合，擇一重罰處罰。也即，在 判決書中應(yīng)同時引用累犯與再犯的條款，但在量刑時不重復(fù)予以從重處罰，而是選擇更重的 處罰加以處罰。［提示2］對這種再犯的犯罪分子沒有限制說不能適用緩刑、假釋。就此而言，累犯制度比該再犯制度更嚴(yán)厲。根據(jù)當(dāng)然解釋原理，既然不滿18周歲的人連嚴(yán)厲的情形都不構(gòu)成 (累犯)，那么也應(yīng)不構(gòu)成較輕緩的情形(這里的再犯)。(二)非法持有毒品罪第348條 非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品 數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一

千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處 罰金。

1. 成立本罪要求持有毒品達(dá)到數(shù)量較大。例如，海洛因是10克。

2. 持有是指事實上支配控制毒品。

（1）持有不限于隨身攜帶，也包括保存在可以控制的地方。

（2）持有也可以是間接持有。例如，委托他人代為保管。委托者屬于間接持有，成立非法持有毒品罪。代為保管人明知是毒品而代為保管，也成立非法持有毒品罪。如果代為保管 人同時還具有幫助原持有人逃避司法機(jī)關(guān)追查的意圖，則既觸犯非法持有毒品罪，還觸犯窩藏毒品罪，屬于想象競合，擇一重罪論處。

（3）持有者不要求必須是毒品所有者。例如，甲是毒品的所有者，讓乙代為保管毒品， 乙可以構(gòu)成非法持有毒品罪。

（4）本罪是繼續(xù)犯（持續(xù)犯）。持有要求具有持續(xù)性，要求持續(xù)一定時間。在持續(xù)期間， 對毒品具有穩(wěn)定的支配。例如，甲販賣毒品給乙（吸毒者），來到乙家樓下，打電話給乙， 讓乙下樓取毒品，乙讓小弟丙去取，丙下樓從甲手中拿到毒品（20克海洛因），在上樓時被抓。丙的持有狀態(tài)很短暫，且不穩(wěn)定，不構(gòu)成非法持有毒品罪。如果丙上樓交給乙，乙放在 家里幾天，乙構(gòu)成非法持有毒品罪。

3. 非法持有毒品罪與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的關(guān)系。前者是A,也即非法持有大量毒品，至于持有的目的在所不問；在此基礎(chǔ)上，當(dāng)具有走私、販賣等目的（B）時，則構(gòu)成走私、販賣毒品罪（A+B）。當(dāng)無法查明B要件時，則退化為A要件，可以定非法持有毒品罪。

［例外］原本，非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪的區(qū)別也在于：A與A + B,也即運(yùn)輸毒品罪要具有走私、販賣的目的，因此，吸食者自己為了吸食而帶著大量毒品去外地的，不應(yīng)定運(yùn)輸毒品罪，而應(yīng)定非法持有毒品罪。但是，司法解釋規(guī)定，吸毒者、代購者即使不是為了販賣毒品，只要在運(yùn)輸毒品過程中，數(shù)量達(dá)到較大的，以運(yùn)輸毒品罪論處。只能將該規(guī)定視為例外。

4. 吸毒不構(gòu)成犯罪，但是吸毒者持有毒品達(dá)到數(shù)量較大，以非法持有毒品罪論處。

5. 盜竊普通財物，實際盜竊了毒品，發(fā)現(xiàn)后仍繼續(xù)持有，定盜竊罪和非法持有毒品罪， 數(shù)罪并罰。

6. 盜竊、搶奪、搶劫毒品后又持有的，只定盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪，持有屬于不可罰 的事后行為。

（三）非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪

第350條 違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸醋酸肝、乙酰、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配劑，或者攜帶上述物品進(jìn)出境，情節(jié)較重的，處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特 別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人 員，依照前兩款的規(guī)定處罰。(本條經(jīng)《刑法修正案(九)》修正)

以下是普通罪名

(一)包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪

第349條 包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、 隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三 年以上十年以下有期徒刑。

緝毒人員或者其他國家機(jī)關(guān)工作人員包庇、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，依照前款規(guī)定從重處罰。

犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。

第1款規(guī)定了兩個罪名：一是包庇毒品犯罪分子罪；二是窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。

1. 包庇毒品犯罪分子罪

(1) 包庇的對象不是任何毒員犯罪分子，只是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的犯罪分子。

(2)本罪與包庇罪是法條競合關(guān)系，一個行為同時觸犯兩罪時，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則優(yōu)先適用本罪。

(3)緝毒人員或者其他國家機(jī)關(guān)工作人員掩護(hù)、包庇毒品犯罪分子，從重處罰。這說明 本罪是個不真正身份犯，緝毒人員或者其他國家機(jī)關(guān)工作人員是量刑身份。

2. 窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪

(1) 行為對象不是任何毒品犯罪的毒品、毒贓，而只是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的毒品、毒贓。

(2) 窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是法條競合關(guān)系，一個行為觸犯兩罪，優(yōu)先適用窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪。

（二）引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強(qiáng)迫他人吸毒罪

第353條 引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者 管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射毒品的，從重處罰。

例如店家將罌粟殼摻入食品以招攬顧客，由于顧客都是在不知道的情況下被騙食用 的，因此這種行為屬于欺騙他人吸食毒品的犯罪行為。

（三）容留他人吸毒罪

第354條 容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處 罰金。

1. 容留，是指允許他人在自己管理的場所吸食、注射毒品或者為他人吸食、注射毒品提供場所的行為。容留行為既可以主動實施，也可以被動實施；既可以是有償?shù)模部赡苁菬o 償?shù)摹?/p>

2. 罪數(shù)問題。根據(jù)司法解釋，①向他人販賣毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其販賣毒品，以販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數(shù)罪并罰。

典型真題

關(guān)于毒品犯罪，下列哪些選項是正確的？(2017年?卷二? 61題)②

A. 甲容留未成年人吸食、注射毒品，構(gòu)成容留他人吸毒罪

B. 乙隨身攜帶藏有毒品的行李入關(guān)，被現(xiàn)場查獲，構(gòu)成走私毒品罪既遂

C. 丙乘廣州至北京的火車運(yùn)輸毒品，快到武漢時被查獲，構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪既遂

D. 丁以牟利為目的容留劉某吸食毒品并向其出賣毒品，構(gòu)成容留他人吸毒罪和販賣 毒品罪，應(yīng)數(shù)罪并罰

［答案］ABCD。

八、組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

(一)組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪

第358條［組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪］組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下 有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收 財產(chǎn)。

組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的,依照前款的規(guī)定從重處罰。

犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

［協(xié)助組織賣淫罪］為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為 的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰 金。(本條經(jīng)《刑法修正案(九)》修正)

1. 賣淫。

(1) 賣淫者的范圍。由于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中，規(guī)定的賣淫者是 “他人”，所以既包括由女性向男性賣淫，也包括由男性向女性賣淫；既包括由女性向女性賣淫，也包括由男性向男性賣淫。

(2) 接受賣淫服務(wù)的人必須是不特定人。組織女性被某個特定人包養(yǎng)的，不應(yīng)認(rèn)定為組 織賣淫罪。

(3) 賣淫的內(nèi)容，包括兩種情形：一是發(fā)生性交行為；二是發(fā)生口交、肛交等類似性交行為。單純?yōu)楫愋允忠模杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯模粚儆诒咀镏械摹百u淫”，但屬于治安管理處罰法中的“賣淫”。

(4) 賣淫的支付方式。賣淫是錢色交易，錢指金錢或有價值財物。權(quán)色交易不算賣淫。 同理，幫助女方辦某件事(如寫作業(yè))，女方提供性服務(wù)，不算賣淫。

2. 行為方式。

(1) 組織賣淫。所謂組織：第一，要求具有管理性和控制性。這是組織賣淫與介紹賣淫的區(qū)別。第二，要求組織的賣淫人員在3人以上。

［注意1］有無固定場所，在所不問。

［注意2］被組織者實施了賣淫行為的，組織賣淫罪構(gòu)成既遂。

(2) 強(qiáng)迫賣淫，主要表現(xiàn)為以下情形：

① 逼良為娼。在他人不愿意從事賣淫活動的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使其從事賣淫活動。

② 不讓從良。他人雖然原本從事賣淫活動，但在他人不愿意繼續(xù)從事賣淫活動的情況 下，使用強(qiáng)制手段迫使其繼續(xù)從事賣淫活動。

③ 具體時間、地點的強(qiáng)迫。例如，在他人不愿意在此時、此地從事賣淫活動的情況下， 使用強(qiáng)制手段迫使他人在此時、此地從事賣淫活動。

［注意1］強(qiáng)迫他人與特定的個人性交或者從事猥褻活動的，成立強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻等罪。

［注意2］行為人強(qiáng)迫婦女僅與自己發(fā)生性交，并支付性行為對價的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪, 不得認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪。

［提示］被強(qiáng)迫者實施了賣淫行為的，強(qiáng)迫賣淫罪構(gòu)成既遂。

3. 主觀。

雖然賣淫以營利為目的，組織賣淫者通常也以營利為目的，但刑法并沒有將營利目的規(guī)定為本罪的主觀要件。賣淫具有營利目的，不等于組織者必然具有營利目的。

4. 協(xié)助組織賣淫罪

(1) 行為方式：招募、運(yùn)送，充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等。

［注意］在具有營業(yè)執(zhí)照的會所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等, 從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。①

(2) 協(xié)助組織賣淫的行為，并沒有被完全正犯化，只是部分被正犯化，也即本罪條文中 的有些情形將幫助行為正犯化，有些情形并沒有將幫助行為正犯化。具體參見第十一講“共同犯罪”中“幫助犯”的內(nèi)容。

(二)引誘、容留、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪

第359條 引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

第1款規(guī)定的是引誘、容留、介紹賣淫罪，第2款規(guī)定的是引誘幼女賣淫罪。

1. 行為方式。

(1) 引誘，是指在他人本無賣淫意愿的情況下，使用勾引、利誘等手段使他人從事賣淫活動的行為。賣淫者原本在此時、此地賣淫，行為人引誘其在彼時、彼地賣淫的，不應(yīng)認(rèn)定為引誘他人賣淫。

(2) 容留，是指允許他人在自己管理的場所賣淫或者為他人賣淫提供場所的行為。

(3) 介紹，是指在賣淫者與嫖客之間牽線搭橋，勾通撮合，使他人賣淫得以實現(xiàn)的行為。

〔注意1］在意欲賣淫者與賣淫場所的管理者之間進(jìn)行介紹的，屬于介紹他人賣淫。但是，單純向意欲嫖娼者介紹賣淫場所，而與賣淫者沒有任何聯(lián)絡(luò)的，可謂“介紹他人嫖娼”， 不能認(rèn)定為介紹賣淫。介紹女子被他人“包養(yǎng)”的，不成立介紹賣淫罪。

［注意2］引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立。

2. 罪數(shù)。

(1) 引誘、容留、介紹賣淫罪是個選擇性罪名，可以拆開單獨(dú)使用，也可以整體使用。 如果既實施引誘賣淫，又實施容留賣淫，還實施介紹賣淫，即使行為對象不同，也只定引誘、容留、介紹賣淫罪這一個罪名，不數(shù)罪并罰。

(2) 如果容留、介紹幼女賣淫，因為刑法沒有規(guī)定容留、介紹幼女賣淫罪，所以只能定容留、介紹賣淫罪。

(3) 既引誘，又容留、介紹幼女賣淫，應(yīng)分別認(rèn)定為引誘幼女賣淫罪與容留、介紹賣淫罪，實行數(shù)罪并罰。

(4) 在組織賣淫犯罪活動中，對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，對被組織賣淫的人以外的其他人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實行數(shù)罪并罰。

(5) 利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的屬于想象競合，擇一重罪論處。①

〔總結(jié)1〕相似的罪數(shù)

關(guān)系總結(jié)：組織賣淫罪引誘、容留、介紹賣淫罪處理結(jié)論引誘甲、容留乙、介紹丙定一個引誘、容留、介紹賣淫罪(選擇性罪名， 對象雖不同一，但不并罰)組織甲并且，引誘甲、容留甲、介紹甲定一個組織賣淫罪(兩個罪名，對象具有同一 性，不需并罰，前者吸收后者)組織甲并且，引誘乙、容留乙、介紹乙定組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪，并罰(兩個罪名，對象不具有同一性，需并罰)偽造貨幣罪出售、購買、運(yùn)輸假幣罪處理結(jié)論出售假人民幣、購買假美元、運(yùn)輸假英鎊定一個出售、購買、運(yùn)輸假幣罪偽造假人民幣出售假人民幣、購買假人民幣、運(yùn)輸假人民幣定一個偽造貨幣罪偽造假人民幣出售假美元、購買假美元、運(yùn)輸假美元定偽造貨幣罪和出售、購買、運(yùn)輸 假幣罪，并罰

［總結(jié)2］常考的引誘型罪名：

(1) 引誘、容留、介紹賣淫罪(第359條第1款)。

(2) 引誘幼女賣淫罪(第359條第2款)。

(3) 引誘未成年人聚眾淫亂罪(第301條第2款。注意：比照聚眾淫亂罪從重處罰)。

(4) 引誘他人吸毒罪(第353條第1款。注意:引誘未成年人吸毒不是獨(dú)立罪名，只是引誘他人吸毒罪的從重處罰情節(jié))。

3. 旅館業(yè)等單位的人員犯罪問題。

(1)第361條：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，依照本法第三百五十八條（組 織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪）、第三百五十九條（引誘、容留、介紹賣淫罪和 引誘幼女賣淫罪）的規(guī)定定罪處罰。前款所列單位的主要負(fù)責(zé)人，犯前款罪的，從重處罰。”

（2）第362條：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一 十條（窩藏、包庇罪）的規(guī)定定罪處罰。”（存在法律擬制）

（三）傳播性病罪

第360條 明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的,處五年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并處罰金。

1. 行為方式：嚴(yán)重性病患者賣淫、嫖娼。本罪是行為犯（抽象危險犯），只要嚴(yán)重性病患者賣淫、嫖娼，就構(gòu)成本罪。至于是否實際造成他人患上嚴(yán)重性病的后果，不影響本罪的成立。

2. 主觀上要求明知自己患有嚴(yán)重性病。具有下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為“明知”：第一，有證據(jù)證明曾到醫(yī)院或者其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)或者檢查，被診斷為患有嚴(yán)重性病的；第二，根據(jù)本人的知識和經(jīng)驗，能夠知道自己患有嚴(yán)重性病的。

3. 本罪中的性病包括艾滋病。這是司法解釋作的擴(kuò)大解釋。

4. 意圖傷害他人，通過賣淫、嫖娼使對方染上嚴(yán)重性病，既構(gòu)成本罪，又構(gòu)成故意傷害罪，擇一重罪論處，定故意傷害罪。其中，使對方感染上艾滋病病毒的，構(gòu)成故意傷害罪 （重傷）。例如，明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的；明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系，使對方感染艾滋病的，以故意傷害（重傷）論處。

九、制作、販賣、傳播淫穢物品罪

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

第363條 以謀利為目的,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單 處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規(guī)定處罰。

1. “淫穢物品”。

（1）“淫穢”。第367條：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的 誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。”

（2）“物品”。司法解釋規(guī)定:第367條中的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為 或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。基于此，存儲在電腦硬盤、網(wǎng)絡(luò)云盤、網(wǎng)絡(luò)

服務(wù)器中的淫穢視頻文件（電子信息）屬于淫穢物品。網(wǎng)上裸聊、網(wǎng)上淫穢直播屬于即時存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的電子信息，屬于淫穢物品。

2. 販賣：是指有償轉(zhuǎn)讓淫穢物品。注意：以出售為目的的購買行為是販賣的預(yù)備行為，以傳播為目的的購買行為是傳播的預(yù)備行為。以供自己使用的購買行為不構(gòu)成犯罪。

3. 傳播：是指讓不特定人或多數(shù)人感知。傳播的途徑有兩種：一是主動傳播出去，二是 陳列,等候不特定人主動來看。也即，陳列也是傳播的一種方式。

例1,某夜總會在臨街櫥窗陳列淫穢書畫，招攬顧客，屬于陳列淫穢物品，屬于傳播淫 穢物品。

例2,某夜總會讓幾名裸體賣淫女站在臨街櫥窗，招攬顧客，雖是陳列，但不是陳列“淫穢物品”，不屬于傳播淫穢物品。

［提示］傳播與販賣不是對立排斥關(guān)系，有些行為既是傳播，也是販賣。例如，在網(wǎng)上提供有償下載淫穢視頻文件的服務(wù)，既是傳播，也是販賣。

4. 成立本罪，要求主觀上有牟利目的。這是一種間接目的。成立既遂不要求實現(xiàn)該目的。帶著牟利目的，完成了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播行為之一的，便構(gòu)成既遂。構(gòu)成既遂，不要求完成了販賣、傳播行為。

5. 司法解釋要點:

（1）利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，也是本罪的行為方式。淫穢網(wǎng)站的建立者、直接管理者，是本罪主體。

（2）明知他人實施本罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸 通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共犯論處。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，可以成為本罪主體。

（二）傳播淫穢物品罪

第364條 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本罪只要求傳播目的，不要求牟利目的。總結(jié)三個罪名中的“目的”:

1. 走私淫穢物品罪（第152條），要求具有牟利或者傳播的目的，是一種間接目的。

2. 傳播淫穢物品牟利罪，要求有傳播目的，這是直接目的；要求有牟利目的，這是間接目的。

3. 傳播淫穢物品罪，要求有傳播目的，這是直接目的；不要求有牟利目的。

［考點歸納］

1. 刑法中的“發(fā)行”、“傳播”、“播放”。

（1）發(fā)行，是指出售、出租、無償散發(fā)，對象都必須是不特定人或多數(shù)人。

（2）“發(fā)行”與“播放”的區(qū)別。發(fā)行是指將侵權(quán)作品本身（內(nèi)容加載體）轉(zhuǎn)讓出去, 而播放只是展示作品的內(nèi)容，并沒有將作品本身轉(zhuǎn)讓出去。所以，未經(jīng)許可，播放他人作品，不屬于發(fā)行。

(3) “傳播”既有“發(fā)行”意思，也即將作品本身轉(zhuǎn)讓岀去，也有“播放”意思，也即僅僅展示內(nèi)容。對此，需要在不同罪名、不同語境中去判斷。例如，在侵犯著作權(quán)罪中，司法解釋規(guī)定，“發(fā)行”包括通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，這是指將作品本身轉(zhuǎn)讓出去，不包括“播放” 的情形。又如，傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪中的“傳播”，既包括發(fā)行，也包括 播放。而組織播放淫穢音像制品罪中的“播放”，就僅指展示內(nèi)容。

注意：此處的“傳播”不同于傳播性病罪中的“傳播”。后者是指通過性器官接觸傳染性病。(2019年試題)。

2. 刑法中的“買賣”、“販賣”、“銷售”、“倒賣”。

(1) 共同點：客觀上要求有償轉(zhuǎn)讓，如果是無償轉(zhuǎn)讓，則不是賣，而是送。有償?shù)姆绞剑幌抻诮疱X貨幣，可以是其他物質(zhì)利益。例如，甲給乙1克毒品，乙給甲10袋大米，也即物物交換也是買賣。在滿足有償轉(zhuǎn)讓的前提下，主觀上一般便具有營利目的，但不要求實現(xiàn)營利目的。也即，賠本賣，也是賣。

(2) 定罪與處罰。

① 只處罰出售行為，不處罰單純的購買行為(也即為了自己使用，而不是為了岀售)。 例如，倒賣文物罪、販賣毒品罪、販賣淫穢物品牟利罪等，大多數(shù)罪名都是如此，不處罰購買方。

對于為了出售而購買的行為，一般是作為出售的預(yù)備行為來處理。例如，為了販賣而購買毒品，作為販賣毒品罪的預(yù)備行為。

② 既處罰出售行為，也處罰單純的購買行為。根據(jù)罪名設(shè)置，又分為兩種情形：

第一，將出售行為與購買行為規(guī)定在同一個罪名里，相同處罰，用一個“買賣”來概括。例如，非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪與買賣身份證件罪中的“買賣”包括：出賣、為 出賣而購買、單純的購買。

第二，將出售行為與購買行為規(guī)定為不同罪名，處罰輕重不同，岀售重，購買輕。例如，非法出售增值稅專用發(fā)票罪(第207條)、非法購買增值稅專用發(fā)票罪(第208條)。

3. 包含販賣的選擇性罪名。

(1) 販賣是既遂的條件。

例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。能夠達(dá)到既遂的行為結(jié)構(gòu)共有兩種：一是生產(chǎn)+銷售， 二是銷售。只有銷售金額達(dá)到5萬元，犯罪才既遂。如果僅有生產(chǎn)行為，沒有銷售出去，庫存額有15萬元，構(gòu)成犯罪未遂。

(2) 販賣不是既遂的條件。

例1,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。每一個行為都是能夠達(dá)到既遂的行為，帶著牟利目的完成其中一個行為，就構(gòu)成既遂。構(gòu)成既遂，不要求將制作、復(fù)制的淫穢物品販賣出去。

例2,走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。每一個行為都是能夠達(dá)到既遂的行為，完成其中一個行為，就構(gòu)成既遂。構(gòu)成既遂，不要求將制造的毒品販賣出去。

例3,出售、購買、運(yùn)輸假幣罪。每一個行為都是能夠達(dá)到既遂的行為，完成其中一個 行為，就構(gòu)成既遂。構(gòu)成既遂，不要求將購買的假幣出售出去。

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