法考主觀題押題？

我把主觀題案例考前需要重點復習的知識點，每個科目總結了十來個，具體見下，已經掌握的就跟著復習一遍，如果沒有掌握，要么就把知識點記一下，要么就把對應的法條位置記一下（記不住知識點就記法條位置）。

長度超出了答案的字數限制，這里只放一下刑民、刑訴民訴，需要網盤整合版的可以后臺回復押題獲取

再強調，下面的如果記不住的，就把法條找一下，記一下位置，在哪個章節點一下電子法條系統或翻一下紙質法條！ 考到了就去翻！

（一）每年必考共同犯罪、犯罪形態（犯罪中止），這兩塊主要是復習案例，共同犯罪主要掌握部分犯罪共同說，判斷出來后按照答題步驟分析，不要遺漏，有歧義。

1、部分犯罪共同說，要分析出兩罪的包容關系，在輕罪范圍內成立共同犯罪。

本案中，A有……的故意（重罪），B有……的故意（輕罪），XXX與XXX之間有包容關系，根據部分犯罪共同說，AB在……罪（輕罪）的范圍內成立共同犯罪。由于B沒有……的故意（重罪），故不承擔……（重罪）的責任，A單獨承擔……（重罪）責任。最終，A構成……（重罪）和……（輕罪），想象競合擇一重，B構成……（輕罪）。

2、共同犯罪的犯罪形態

1．原則：按照實行犯確定整體的犯罪形態。

（1）共同犯罪作為一個整體，只要對結果的發生有行為人的因果力，則需要承擔既遂的后果，即：部分行為全部責任；一人著手、全部進入實行階段；一人既遂、全體既遂。

（2）中止只對自己有效。中止由于是自己自動停止，可以適用中止寬宏大量的法定刑，所以只能對自己有效。即實行犯中止，其他人定的是未遂。

具體的情況：

①實行犯預備——教唆犯、幫助犯預備

②實行犯未遂——教唆犯、幫助犯未遂

③實行犯預備階段中止——教唆犯、幫助犯預備

④實行犯實行階段中止——教唆犯、幫助犯未遂

2．例外：

（1）實行犯既遂，但幫助犯未遂

如果部分共犯人對犯罪結果的發生沒有貢獻因果力，即便其他人既遂，沒有貢獻因果力的人也僅成立未遂或中止。例如，實行犯雖然既遂，但是沒有用到幫助犯幫助，幫助犯定未遂。

（2）實行犯既遂，幫助犯和其他實行犯中止【此處是必考重點，需要分析明確告知退出+消除因果力兩個點，否則丟分】

共同犯罪中止的成立條件：明確告知退出+實際消除因果力（注意：要實際消除不是主觀以為消除）。

①明確告知退出，但沒消除因果力，結果發生和幫助行為有因果關系，幫助犯成立犯罪既遂。

②消除了因果力，但沒明確告知退出，結果的發生和幫助行為沒有因果關系，幫助犯成立犯罪未遂

（二）犯罪主觀主要掌握犯意的轉化相關知識點，具體如下：

1.預備和實行階段的犯意轉化：行為人在預備階段是此犯意，在實行階段是彼犯意。處理：吸收原則，實行階段犯意吸收預備階段犯意。

2.實行階段的犯意轉化：行為人在實行犯罪過程中犯意改變，導致此罪與彼罪改變，此種犯意轉化僅限于兩個行為所侵犯的法益之間具有包容關系的情形（否則屬于另起犯意）。處理：犯意升高者，從新意；犯意降低者，從舊意（擇重的）。

3.另起犯意。在前一罪已經未遂、既遂、中止后（終局性），又另起犯意實施另一個犯罪行為。處理：按照所犯的罪數罪并罰。（注意，此處法益大部分是不同的，也有相同的，但前一罪要形成終局性形態，否則按照犯意轉化處理）。終局性形態的判斷標準：主觀上停止了犯罪，客觀也停止了犯罪。

（三）認識錯誤主要掌握因果關系錯誤的結果提前和結果推遲

1、事前故意（結果推遲）

實際結果比預想的晚。行為人以為自己行為已經造成危害結果，出于另一個目的實施第二個行為，實際上危害結果由第二個行為導致。主觀題主要考察觀點展示（如果問你支持哪一種觀點，建議按照下面第四個觀點掌握，比較好分析理由）。

案例：甲想殺死乙，致乙休克（第一個行為），甲以為乙已經死亡，為了毀尸滅跡，將乙扔進河里（第二個行為），實際上乙是溺水身亡。

問：甲的行為如何定性？

答案：理論上對此有四種處理意見：

觀點1：甲的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，有的觀點認為成立數罪，有的觀點認為成立想象競合。

觀點2：如果甲的第二個行為如果主觀上持放任的故意，即間接故意，則將兩個行為整體認定為故意殺人罪既遂；如果在實施第二個行為時認為死亡結果已經發生，則第二個行為是過失，將兩個行為按故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪分別處理。

觀點3：將兩個行為視為一個行為，將兩個行為的主觀視為概括的故意，認定為一個故意殺人罪既遂。

觀點4（通說）：按照因果關系的介入因素分析，第二個毀尸滅跡的行為屬于前行為引起的后續行為，該介入因素不異常，不能中斷因果關系，所以甲的殺人行為與死亡結果存在因果關系，甲構成故意殺人罪既遂。

2、結果的提前實現

實際結果的發生比行為人所預想的早；關鍵在于判斷是否著手，如果已經著手，則犯罪既遂，如還處于預備階段，有過失則和犯罪預備想象競合擇一重，沒有過失則單獨定犯罪預備。

著手的標準：犯罪行為對法益造成現實、緊迫、直接的危險。

（四）自首

自首要求答出：自動投案+如實供述兩個采分點，案情中如實供述的一些情節對照分析下。注意：自首最后的處理（從輕、減輕）也是給分點，記不清就翻法條：《刑法》第67條：【自首】犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

（五）分則罪名

1、非法拘禁

非法拘禁和其他自由類犯罪有包容關系，部分犯罪共同說分析會有涉及，在非法拘禁的范圍內成立共同犯罪，超出的自己負責。

非法拘禁的結果加重和轉化犯一定要判斷清楚（有沒有使用拘禁以外的暴力），并且要寫清楚到底是非法拘禁的結果加重犯，還是轉化成故意殺人，不要寫錯！

為了索取債務拘禁他人構成非法拘禁，不構成綁架。

法條：《刑法》第238條：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。

為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰。

國家機關工作人員利用職權犯前三款罪的，依照前三款的規定從重處罰。

2、綁架

綁架要求答出為了勒索財物的目的。

綁架不要寫結果加重犯，更不要寫綁架致人死亡加重。看清楚法條寫的表述，綁架的加重情節是“殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的”

《刑法》第239條：以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。

以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規定處罰。

3、刑訊逼供罪

這個罪要求答出身份，司法工作人員，主觀為了獲得供述，兩個采分點，然后注意轉化犯。

《刑法》第247條：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪從重處罰。

4、搶劫

搶劫罪構成的理由要分析：主觀為了取得財物，客觀上通過暴力、脅迫等手段壓制、排除被害人反抗。

關于入戶搶劫，要分析出：帶著非法目的入戶，暴力發生在戶內，戶是家庭生活場所，三個要點。

搶劫的結果加重犯，要分析出，為了取得財物而致人死亡。包括為了搶劫故意殺人、搶劫過程中故意殺人，但不能事后為了滅口而殺人。此處的“人”不僅包括被搶劫的人，還包括前來阻擋的第三人，也包括搶劫過程中的暴力行為過失致同伙死亡。

轉化的搶劫有很多，一定要寫清楚是哪一種，如攜帶兇器搶奪轉化成搶劫，盜竊過程中犯意升級轉化成搶劫，事后轉化的搶劫。

事后轉化的搶劫一定要分析屬于哪一個前罪，哪一種目的，當場用暴力三個點，具體參加下面法條：《刑法》第269條：【轉化的搶劫罪】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。

5、貪污

貪污要分析出來：國家工作人員，職務上便利，非法占有為目的，侵吞公共財物這幾個采分點，不要遺漏，記不清就照著法條的要件寫：

《刑法》第382條：【貪污罪】國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。

與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。

6、挪用公款

挪用公款要分析出，沒有非法占有為目的，國家工作人員，職務上便利，歸個人使用，非法活動/數額較大+營利活動/數額較大+超過三個月未還，記不得就對照著法條寫：

《刑法》第384條：【挪用公款罪】國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

7、受賄

受賄要分析出：國家工作人員，職務上便利，索取他人財物/非法收受他人財物，為他人謀取利益。如果記不請就對照法條：

《刑法》第385條：【受賄罪】國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。

斡旋受賄要分析出，利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為。

《刑法》第388條：【受賄罪（斡旋受賄）】國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。

8、利用影響力受賄

要分析出，沒有國家工作人員身份，但有影響力，通過國家工作人員職務上的行為，法條如下：

《刑法》第388條之一：【利用影響力受賄罪】國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。

【注意】如果已經形成受賄罪共同犯罪（國家工作人員知道別人收錢，還幫助他，就構成受賄的共同犯罪，如果不知道他收錢，只是幫忙辦事，收錢的構成利用影響力受賄），優先認定為受賄的共同犯罪，分析：兩人有受賄的共同故意，某國家工作人員明知XX收受財物，還利用職務上便利，為張三謀取不正當利益。

9、行賄罪

行賄罪要分析出為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物。注意：對行賄罪的坦白和自首分則有特殊規定，不要用總則的規定。

第390條：【行賄罪的處罰】第二款：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

10、信用卡犯罪

考了應該是寫觀點展示，寫出兩種觀點，具體參加下面：

1．學界觀點

理論上認為，如果針對機器使用信用卡，由于機器不能成為被騙的對象，成立盜竊罪；如果是針對人使用非本人的信用卡，成立信用卡詐騙罪。

2.司法實踐觀點

刑法和相關司法解釋并未區分對人還是對機器使用，而成立不同犯罪，信用卡詐騙罪的本質在于用的不是自己真實的信用卡，除非是惡意透支的情形。所以盜竊的信用卡并使用，成立盜竊罪，搶劫信用卡并使用成立搶劫罪，拾撿他人信用卡并使用，成立信用卡詐騙罪；以上情形并未區分對人使用還是對機器使用。

案例【盜竊后使用的觀點展示】：張某竊得同事一張銀行借記卡及身份證，當即在銀行柜臺取走5000元。試按照理論界的不同觀點分析張某的行為？

答案：觀點一，張某構成盜竊罪。即不區分對人或機器使用，盜竊信用卡后并使用的成立盜竊罪。

觀點二：張某構成信用卡詐騙罪。即要區分對人或機器使用，因為本案是在銀行柜臺對銀行工作人員使用，以欺騙的手段使柜臺工作人員基于錯誤認識而處分了信用卡中的錢，故成立信用卡詐騙罪。

【總結】刑法的點不是很難，主要是案例比較復雜，大家答題時注意把行為和情節都評價出來，不要遺漏，而且不要啰嗦，一個采分點寫了后面就不要重復，犯罪形態，共同犯罪有的話都要分析，不要只分析罪名。刑法不遺漏，基本分數就拿到了。

（一）每年必考合同效力

1、合同有效，答題要點和法條：

《民法總則》第143條 具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。

【注意】沒見過的合同原則上是有效的，要答出：按照法無禁止即自由和意思自治原則，民法并未對此有禁止性規定，沒有無效的事由，也沒有違反公序良俗，損害其他人權益，所以應該是有效的。

無權處分的合同效力，需要答出：當事人對標的物的物權和處分權不影響合同效力，可以向無權處分人主張合同責任。法條依據：

《買賣合同解釋》第3條 當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

2、合同無效：

合同無效主要需要對照小前提答出因為哪一種事由無效，然后寫明法條。【注意】要答出責任，不要遺漏：合同無效可以向對方主張締約過失責任。

《合同法》第52條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

3、可撤銷合同

要對照小前提分析是因為哪一種事由可撤銷，誰可以撤銷，然后注意撤銷權的除斥期間有沒有超過，最后要答出責任：撤銷后可以要求對方承擔締約過失責任。不撤銷，合同有效，但可以要求對方承擔違約責任。

《民法總則》

第147條 基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第148條 一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第149條 第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第150條 一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第151條 一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第152條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權；

（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；

（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。

當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。

4、效力待定合同

要對照小前提分析定性，如屬于無權代理/限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，然后說合同效力待定，本人/法定代理人追認后有效，不追認無效，沉默視為拒絕，善意相對人在追認前可以撤銷。不要遺漏分析追認等情況，更不要遺漏定性！

《民法總則》

第145條 限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。

相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第171條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。

相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。

5、合同的解除

需要結合小前提說明由于什么原因，導致不能實現合同目的，所以哪一方可以解除合同，【注意】不要忘記寫違約責任，解除合同可以要求對方承擔違約責任。

《合同法》第94條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

第97條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。

第98條 合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。

（二）表見代理

代理也是常考點，無權代理是考效力待定的合同，另外在注意表見代理要分析出：沒有代理權，但相對人有理由相信有代理權（或答善意且無過失），屬于表見代理，后果合同有效，本人可以向表見代理人追償。法條：《民法總則》第172條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

（三）讓與擔保【重點】

讓與擔保是近幾年常考點，務必把下面例題和答題采分點掌握

一、讓與擔保

案例：自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

問題：乙對汽車享有什么權利？

答案一：乙享有擔保權。甲乙約定汽車作為擔保物，所以乙享有的不是所有權，而是以所有權人的名義享有擔保權。

答案二：乙享有所有權。甲向乙交付了汽車并辦理了過戶登記手續，乙享有所有權。法條依據為《物權法》第23條。

二、后讓與擔保

案例：2016年1月10日，自然人甲為創業需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當日交付。2016年1月12日，雙方就甲自有的M商品房又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應向乙轉移該房屋所有權；合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

問題：若到期甲不還款，乙是否有權取得房屋的所有權？

答案一：乙無法取得房屋的所有權。甲乙二人的商品房買賣合同名為買賣合同，實為擔保合同，是為了擔保甲向乙的借款而訂立的，是典型的后讓與擔保關系，應當按照民間借貸關系處理。若乙依據借款合同起訴并獲得生效勝訴判決后，甲仍不履行還款義務，乙有權申請拍賣該房屋以受償，而不能直接取得房屋所有權。法條依據為《民間借貸規定》第24條。

答案二：乙無法取得房屋的所有權。行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，因此甲乙間買賣合同無效；以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，按照有關法律規定處理，甲乙間隱藏的行為為抵押合同，抵押合同無其他無效事由，應認為抵押合同有效。因此乙只是取得債法上的效力，無法直接取得房屋的所有權。法條依據為《民法總則》第146條。

（四）不動產登記

1、預告登記，需要答出：預告登記后處分不發生物權效力，但不會影響合同效力，可以依據合同要求開發商承擔違約責任。

2、異議登記，需要答出：異議登記可以對抗善意取得，所以不發生善意取得，物權不發生變動，但合同有效，可以依據合同要求解除合同，并承擔違約責任。

（五）借名買房【重點】

需要答出：物權歸實際權利人（出錢的），雙方約定違反政策，但沒有違反法律、行政法規的強制性規定，按照意思自治和法無禁止即自由的原則，合同應當是有效的，雙方需要按照合同承擔責任。法條依據：

《物權法解釋（一）》第2條 當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。

（六）房地一體和新增建筑

要區分清楚房地一體和新增建筑，房地一體對于沒有抵押的部分視為一并抵押，都有優先受償權，但新增建筑的規則是要一起拍賣，但對于新增部分沒有優先受償權。《物權法》

第182條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

第200條 建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

（七）抵押物、抵押權轉讓

未經抵押權人同意不得轉讓，但不影響轉讓合同效力（對于轉讓的性質屬于無權處分+善意取得，還是有權處分+繼受取得有爭議，可以寫觀點展示）。受讓人有滌除權，抵押權人無權拒絕。

《物權法》

第191條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

（八）專門針對保證人約定的違約責任是否有效【重點】

案例：童倩向張強借款100萬，趙軍作保證人，約定：童倩不能償還借款時，由趙軍對童倩的全部債務承擔保證責任。此外，張強和趙軍還專門約定了針對擔保責任的違約金。

問題：張強和趙軍關于“針對擔保責任的違約金”的約定是否有效？

答案一：有效。專門針對保證人約定違約責任并未違反社會公共利益，屬于當事人之間利益調整的范疇，而合同無效一般涉及違反社會公共利益問題。尤其是我國合同法規定了違約金調整制度，如果真的存在約定違約金過高問題的，完全可以通過調整違約金來解決，故應當認為該約定有效。如果約定違約責任過高，可以調低。

答案二：無效。擔保人承擔的擔保責任范圍不能大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務的，如針對擔保責任約定專門的違約責任等等，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。因此張強和趙軍關于“針對擔保責任的違約金”的約定是無效的。

（九）共同擔保

1、共同抵押

案例：甲公司從某銀行貸款1200萬元，乙以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，丙公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。乙、丙公司均未與銀行約定銀行行使抵押權的順序與份額。后甲公司屆期無力清償貸款。

問題：某銀行如何行使抵押權？乙承擔擔保責任后，如何追償？

答案：（1）銀行可以任意行使抵押權。乙、丙公司未與債權人約定債權人行使抵押權的順序與份額，為連帶共同抵押。抵押權人可以就任一財產實現抵押權。法條依據為《擔保法解釋》第75條第2款。

（2）乙行使追償權無順序限制，乙可找甲公司追償，也可以要求丙公司清償其應承擔的份額。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。法條依據為《擔保法解釋》第75條第3款。

2、共同保證

案例：鄭某向某銀行貸款100萬元，甲乙為保證人，但均未約定保證方式及其承擔保證責任的份額。鄭某到期未還款。

問題：銀行如何實現其債權？甲承擔了100萬元的保證責任后，如何追償？

答案：（1）銀行可以要求鄭某履行債務，也可以要求甲乙承擔全部保證責任。甲乙均未約定保證方式，為連帶責任保證，均無先訴抗辯權。甲乙也均未約定共同保證的責任份額，為連帶共同保證人，甲乙對鄭某的債務承擔連帶責任。法條依據為《擔保法解釋》第19條第1款、第20條第1款。

（2）甲應先向債務人鄭某追償，向債務人不能追償的部分，由甲乙平均分擔。甲乙均未與債權人約定承擔保證責任的份額，為連帶共同保證。甲承擔保證責任后，應先向鄭某追償，向鄭某不能追償的部分，由甲乙按照內部約定的比例分擔，甲乙并未約定內部比例，因此平均分擔。法條依據為《擔保法解釋》第20條第2款。

3、混合擔保（不是嚴格意義上的觀點展示題，兩種觀點都要答）

案例：甲向乙借款200萬，丙為一般保證人，同時，丁以自己的房屋作抵押并辦理抵押登記來擔保乙債權的實現。后甲屆期未償還借款。

問題：乙如何行使其擔保權？丁承擔擔保責任后，該如何追償？

答案：（1）乙可以就丁的物保實現抵押權，也可以要求保證人丙承擔保證責任。乙的債權既有物保又有人保，構成混合擔保，當事人也并未約定如何實現債權，則乙可以就第三人丁提供的物保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。法條依據為《物權法》第176條。

（2）丁有權向甲追償。就丙丁之間能否互相追償的問題，有兩種觀點：一是丙丁之間不能相互追償。承擔了擔保責任的擔保人只能向債務人追償。依據為《物權法》第176條。二是丙丁可以相互追償。依據為《擔保法解釋》第38條第1款。 【注：此處有爭議，建議這兩種觀點都要回答，但根據全國法院民商事審判工作會議紀要的精神，優先回答“擔保人之間不能相互追償”】。

（十）租賃合同

1、出租人義務，出租人應當在租賃期間保持租賃物符合約定的用途，所以出租人負有維修義務，不履行承租人可以自行維修，費用由出租人負擔。

《合同法》

第216條 出租人應當按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。

第220條 出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。

第221條 承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

2、轉租，轉租需要答出，有沒有經過同意，合同的效力，責任（注意相對性）。具體可以對照著法條答，不要遺漏。

《合同法》

第224條 承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。

承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

《城鎮房屋租賃合同解釋》

第16條 出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。

因租賃合同產生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。

第17條 因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權的，人民法院應予支持。但轉租合同無效的除外。

次承租人代為支付的租金和違約金超出其應付的租金數額，可以折抵租金或者向承租人追償。

（十一）建設工程施工合同的優先權

建設工程施工合同除了合同法的規定外，還有兩個司法解釋，如果考了，記得去翻一下，主要掌握優先權順序：已支付大部分房款的消費者債權>工程價款優先權>抵押權>普通債權。優先權的范圍和期限見下法條：

《建設工程施工合同解釋（二）》

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

第22條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

注意，民法得出結論不難，但很多人不太會分析，可以去熟悉法條，對照著法條分析，這樣理由會比較充分，不會遺漏采分點，但定性（屬于哪一種制度）和責任不要忘記寫。

（一）認罪認罰從寬原則在各個階段的體現

這種問的比較綜合，需要從偵查、審查起訴、審判階段寫，每個階段的體現寫出來，但寫的時候注意不要寫多了，寫點即可，如審查起訴階段體現在：1、檢察院應當告知訴訟權利和認罪認罰的制度，2、需要在辯護人或值班律師在場的情況下簽認罪認罰具結書。。。。，就是要進行總結和概括，其他細的偏的不用寫，寫一個法條數字代替即可，不要全部抄，沒時間。涉及的法條跨度比較大，大家在熟悉下：

《刑事訴訟法》第15條：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。

第120條第2款：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規定。

第162條：公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。

犯罪嫌疑人自愿認罪的，應當記錄在案，隨案移送，并在起訴意見書中寫明有關情況。

第173條第2款：犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案：

（一）涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規定；

（二）從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；

（三）認罪認罰后案件審理適用的程序；

（四）其他需要聽取意見的事項。

第174條：犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。

犯罪嫌疑人認罪認罰，有下列情形之一的，不需要簽署認罪認罰具結書：

（一）犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的；

（二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；

（三）其他不需要簽署認罪認罰具結書的情形。

第176條第2款：犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料。

第182條：犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數罪中的一項或者多項不起訴。

根據前款規定不起訴或者撤銷案件的，人民檢察院、公安機關應當及時對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理。

第190條第2款：被告人認罪認罰的，審判長應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書內容的真實性、合法性。

第201條：對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；

（二）被告人違背意愿認罪認罰的；

（三）被告人否認指控的犯罪事實的；

（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；

（五）其他可能影響公正審判的情形。

人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。

第222條：基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據確實、充分，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序，由審判員一人獨任審判。

人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用速裁程序。

（二）證據類綜合問題【重點】

首先涉及的法條主要是《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，里面有排除的標準，排除的程序，這個最新最細，涉及到非法證據排除的內容可以直接優先翻這個。另外還有關于證據的認定的理論（結合證據的客觀性，合法性，關聯性，真實性來分析）。針對以上情形對證據一一點評。

其次要綜合證明標準，證明責任寫法院最終的處理。具體見下面答題步驟：

（1）對有問題的證據進行分析和評價：

①點評證據：……證據，有……不合法之處。

②闡述大前提規則：按照……證據規則/不具備證據的三性（客觀真實、合法、關聯）/達到……非法證據排除的標準/不能補正或合理解釋，應當作為非法證據予以排除。

③對該證據的結論，可以列舉完有問題的證據最后寫（不用重復寫）：上述證據應當予以排除，不能作為定罪量刑的依據。

（2）對沒問題的證據進行列舉和評價：

①點評可以補正的證據：……證據，有……不合法之處，但通過補正/合理解釋后可以作為定罪量刑的依據，如果無法補正/合理解釋，應當予以排除。

②沒問題的證據：剩下合法的證據有……

③對剩下證據的結論：這些證據不能形成完整的證據鏈條，無法達到刑訴的證明標準。

【注意本部分的（1）與（2）】具體證據的分析方法參照上一部分總結的“關于各類證據是否排除的情況及其相關依據的答題模板”部分。

（3）寫刑訴的證明標準和舉證責任：

公訴案件的舉證責任由公訴方承擔。法院做出的有罪判決，需要達到“犯罪事實清楚、證據確實充分”的證明標準，包括定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

（4）寫法院的處理：

法院排除非法證據后，現有證據無法達到“犯罪事實清楚、證據確實充分”的證明標準。故應當對XX犯罪嫌疑人做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。同時，法院需要對證據收集合法性的審查、調查結論，應當在裁判文書中寫明，并說明理由。

（三）間接證據定案的要求

沒有直接證據只有間接證據也可以定案，但要符合如下要求：

《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第105條：沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：

（一）證據已經查證屬實；

（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；

（三）全案證據已經形成完整的證明體系；

（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；

（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。

（四）不同階段的證明標準

1.立案階段：（1）有犯罪事實；（2）需要追究刑事責任。

2.偵查中的逮捕階段：（1）有證據證明發生了犯罪事實；（2）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。

3.偵查終結、審查起訴階段（提起公訴階段）或者作出有罪判決：

“犯罪事實清楚，證據確實充分”：（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

（五）補充偵查

1、審查起訴階段補充偵查，注意答全次數、后果。

《刑事訴訟法》

第175條：人民檢察院審查案件，可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據材料；認為可能存在本法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明。

人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。

對于補充偵查的案件，應當在一個月以內補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。

對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。

2、審判階段的補充偵查，注意區分是法院主動建議還是檢察院自己申請，二者要求是不一樣的，法院主動建議只能是對被告有利才可以，檢察院自己申請就沒限制，但后果是延期審理，不要寫錯。

《高法解釋》

【檢察院主動】第223條：審判期間，公訴人發現案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭應當同意，但建議延期審理不得超過兩次。

人民檢察院將補充收集的證據移送人民法院的，人民法院應當通知辯護人、訴訟代理人查閱、摘抄、復制。

補充偵查期限屆滿后，經法庭通知，人民檢察院未將案件移送人民法院，且未說明原因的，人民法院可以決定按人民檢察院撤訴處理。

【法院主動】第226條：審判期間，合議庭發現被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情節，而人民檢察院移送的案卷中沒有相關證據材料的，應當通知人民檢察院移送。

審判期間，被告人提出新的立功線索的，人民法院可以建議人民檢察院補充偵查。

（六）證人出庭的條件和強制的要求

注意不要答漏不能強制的情況，不是近親屬，是配偶、父母、子女，不是不需要作證（他們依然有作證的義務），只是不得強制出庭作證。

《刑事訴訟法》

第192條：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。

人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。

公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。

第193條：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。

（七）速裁程序

如果考到了，可以直接翻法條，有專門的章節，可以直接翻到，而且只有刑訴法有規定，司法解釋那些沒有，不用翻別的地方。

另外在注意理論的對比題，簡易程序與速裁程序的區別：

1.適用對象不同：未成年人可以用簡易程序，但不能用速裁程序。

2.適用刑罰不同：簡易程序可適用于幾乎所有有期徒刑案件，但速裁程序只適用于可能被判處三年以下有期徒刑的案件。

3.是否認罪認罰不同：被告人適用簡易程序需要認罪，不一定認罰。被告人適用速裁程序需要認罪認罰。

4.程序簡化程度不同：簡易程序只是簡化法庭調查和辯論，速裁程序一般不進行法庭調查和辯論。

5.審判組織不同：簡易程序可以獨任審理，也可以組成合議庭；速裁程序只能由一名法官獨任審理。

6.是否當庭宣判不同：簡易程序一般應當當庭宣判，速裁程序應當當庭宣判。

7.審限不同：簡易程序的審限是20日，對被告人可能判處超過3年有期徒刑的，可以延長至1個半月。速裁程序審限是法院在受理案件后10日以內審結；對可能判處的有期徒刑超過1年的，可以延長至15日。

（八）二審

1、全面審查原則，該原則沒有例外，所以都要審查，答題要寫清楚上訴的部分是，沒上訴的部分是，但根據全面審查原則，對于沒上訴的部分也要全面審查。

《刑事訴訟法》第233條：第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理。

2、上訴不加刑原則，需要答出：按照上訴不加刑原則，僅有被告人一方提出上訴，沒有檢察院抗訴/自訴上上訴的案件，不得改判重于原判刑罰，所以對于案情中。。。不得加重。

4、二審的審理方式（開庭與否）

《高法解釋》

第317條：下列案件，根據刑事訴訟法第二百二十三條第一款的規定，應當開庭審理：

（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；

（二）被告人被判處死刑立即執行的上訴案件；

（三）人民檢察院抗訴的案件；

（四）應當開庭審理的其他案件。

被判處死刑立即執行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。

被告人被判處死刑緩期執行的上訴案件，雖不屬于第一款第一項規定的情形，有條件的，也應當開庭審理。

第318條：對上訴、抗訴案件，第二審人民法院經審查，認為原判事實不清、證據不足，或者具有刑事訴訟法第二百二十七條（現第238條）規定的違反法定訴訟程序情形，需要發回重新審判的，可以不開庭審理。

（九）再審

1、當事人申請再審，向終審法院/上一級法院，再審不停止原生效判決的執行（有例外），符合條件（需要結合小前提寫出條件，然后對照下面高法解釋375條的情況）就啟動再審，不符合條件就駁回，駁回可以向上一級法院再申訴。

《高法解釋》

第373條：申訴由終審人民法院審查處理。但是，第二審人民法院裁定準許撤回上訴的案件，申訴人對第一審判決提出申訴的，可以由第一審人民法院審查處理。

上一級人民法院對未經終審人民法院審查處理的申訴，可以告知申訴人向終審人民法院提出申訴，或者直接交終審人民法院審查處理，并告知申訴人；案件疑難、復雜、重大的，也可以直接審查處理。

對未經終審人民法院及其上一級人民法院審查處理，直接向上級人民法院申訴的，上級人民法院可以告知申訴人向下級人民法院提出。

第375條：對立案審查的申訴案件，應當在三個月內作出決定，至遲不得超過六個月。

經審查，具有下列情形之一的，應當根據刑事訴訟法第二百四十二條的規定，決定重新審判：

（一）有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；

（二）據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當排除的；

（三）證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的；

（四）主要事實依據被依法變更或者撤銷的；

（五）認定罪名錯誤的；

（六）量刑明顯不當的；

（七）違反法律關于溯及力規定的；

（八）違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正裁判的；

（九）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

申訴不具有上述情形的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當書面通知駁回。

第377條：申訴人對駁回申訴不服的，可以向上一級人民法院申訴。上一級人民法院經審查認為申訴不符合刑事訴訟法第二百四十二條和本解釋第三百七十五條第二款規定的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當駁回或者通知不予重新審判。

第382條：對決定依照審判監督程序重新審判的案件，除人民檢察院抗訴的以外，人民法院應當制作再審決定書。再審期間不停止原判決、裁定的執行，但被告人可能經再審改判無罪，或者可能經再審減輕原判刑罰而致刑期屆滿的，可以決定中止原判決、裁定的執行，必要時，可以對被告人采取取保候審、監視居住措施。

2、法院、檢察院啟動再審

《刑事訴訟法》

第254條：各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。

最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。

最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴。

人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理，對于原判決事實不清楚或者證據不足的，可以指令下級人民法院再審。

3、再審的審理法院和程序

《刑事訴訟法》

第255條：上級人民法院指令下級人民法院再審的，應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更為適宜的，也可以指令原審人民法院審理。

第256條：人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應當派員出席法庭。

（十）缺席審判

這塊和速裁程序一樣，熟悉法條位置，只有刑訴法有相關規定，到時候直接翻到對應的章節照著寫，考前讀熟法條，不要寫漏。

【注意】刑訴證據部分綜合類問題注意復習，評價每一個證據，不要遺漏，有問題的證據要指出問題，沒問題的證據列舉出來說無法形成證據鏈條。

另外刑訴的程序如果比較難的，建議后面再翻法條補一下，先自己寫一些關鍵詞，盡量不要耽誤時間，刑訴法條有點難找。

一般就翻刑訴法，問法院怎么做翻高法解釋，問檢察院相關的翻高檢規則，問非法證據翻嚴格排除非法證據規定。

（一）反訴

反訴需要答出提起的時間，訴訟主體，與本訴的關系，不要寫漏了。

《民訴法解釋》

第232條 在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。

第233條 反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。

反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應當合并審理。

反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。

（二）管轄

1、不動產專屬管轄，注意有不動產幾類合同按照不動產專屬管轄，其他合同按照合同糾紛的管轄。

《民事訴訟法》

第33條 下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：

（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；

（二）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。

《民訴法解釋》

第28條 民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。

農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。

不動產已登記的，以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地；不動產未登記的，以不動產實際所在地為不動產所在地。

2、合同糾紛的管轄，先寫民訴法的被告地+合同履行地，然后再按照司法解釋，確定合同履行地（看合同有沒有實際履行來確定規則）。不要遺漏民訴法的被告地。【重點】

《民事訴訟法》第23條 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

《民訴法解釋》第18條 合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。

合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。

合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。

第19條 財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。

第20條 以信息網絡方式訂立的買賣合同，通過信息網絡交付標的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。

3、侵權糾紛的管轄，先寫民訴法的被告地和侵權地，然后再寫司法解釋的侵權地確認規則。

《民事訴訟法》第28條 因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

《民訴法解釋》第24條 民事訴訟法第二十八條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。

4、協議管轄，先寫約定地點有沒有實際聯系，有沒有違反級別管轄和專屬管轄，有沒有合理方式提醒消費者注意，如果無效就按照法定管轄確定。如果有效的協議管轄，再寫按照司法解釋寫協議管轄的規則。

《民事訴訟法》第34條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。

《民訴法解釋》第30條 根據管轄協議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關規定確定管轄。

管轄協議約定兩個以上與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴。

第31條 經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持。

（三）當事人適格和共同訴訟的當事人

此部分情況比較雜，到時候記不清就去翻法條，在民訴解釋中專門有小節。

如果問被告適格與否，還要寫：被告由原告確定，本案是。。。。糾紛，某某需要承擔責任，是適格的被告，原告可以對其提起民訴，依據為《民訴解釋》第幾條。

如果是共同被告，只告了部分人，寫：被告由原告確定，本案是。。。。糾紛，某某需要承擔責任，是適格的被告，依據為《民訴解釋》第幾條。 但原告只起訴，按照處分原則，如果原告不同意，法院不需要追加某某為被告。

（四）第三人

1、有獨三、無獨三、第三人撤銷之訴的條件，不要答漏了，參照下面的法條

《民事訴訟法》第56條 對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。

對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。

前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。

2、第三人撤銷之訴、執行異議、再審的關系【重點】

（1）沒有提執行異議

①可再審、可三撤，但只能進行一個。

②同時進行：應當把三撤并入再審。

a.按一審再審：對第三人的訴訟請求一并審理，所作判決可以上訴。

b.按二審再審：可以調解，調解不成，撤銷原判發回重審（重審時應當列明第三人）。

③惡意串通的先三撤，中止再審。

（2）提了執行異議

①執行異議前沒三撤：不能三撤，只能再審。

②執行異議前有三撤：只能三撤，不能再審。

《民訴法解釋》第301條 第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對生效判決、裁定、調解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應當裁定將第三人的訴訟請求并入再審程序。但有證據證明原審當事人之間惡意串通損害第三人合法權益的，人民法院應當先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。

第302條 第三人訴訟請求并入再審程序審理的，按照下列情形分別處理：

（一）按照第一審程序審理的，人民法院應當對第三人的訴訟請求一并審理，所作的判決可以上訴；

（二）按照第二審程序審理的，人民法院可以調解，調解達不成協議的，應當裁定撤銷原判決、裁定、調解書，發回一審法院重審，重審時應當列明第三人。

第303條 第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執行的，執行法院對第三人依照民事訴訟法第227條規定提出的執行異議，應予審查。第三人不服駁回執行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理。

案外人對人民法院駁回其執行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據民事訴訟法第227條規定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。

（五）證明責任

這部分先確定屬于哪種糾紛（如合同/產品侵權），如果有舉證責任倒置的情況就寫清楚（如環境侵權的因果關系舉證責任倒置，由被告證明），按照誰主張誰舉證的原則，原告證明。。。（注意不要寫漏構成要件，過錯，因果，損害，侵權行為，其他主張）；被告證明。。。（免責事由只能由被告證明），記得題目中的主張都要寫清楚，不要遺漏。

尤其注意確定屬于哪種糾紛的時候不要寫錯，尤其有舉證責任倒置的時候要寫清楚，可以參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條和《侵權責任法》關于舉證責任倒置的情況

（六）證明標準

第108條 對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。

對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。

法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定。

第109條 當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。

（七）二審程序

1、一審遺漏請求或遺漏當事人二審的處理

《民訴法解釋》

第326條 對當事人在第一審程序中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解；調解不成的，發回重審。

第327條 必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解；調解不成的，發回重審。

2、二審新增請求和反訴二審的處理，注意不要遺漏下面法條第二款。

《民訴法解釋》第328條 在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。

雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

3、二審撤回上訴、撤回起訴

《民訴法解釋》第337條 在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，不應準許。

第338條 在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判。

原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理。

4、二審和解【重點】

第339條 當事人在第二審程序中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。

【注意】二審階段因達成和解協議而撤回上訴，一方不履行和解協議的，另一方有兩種救濟途徑：

觀點一：參照《執行和解規定》第9條，既可以申請執行已經生效的一審判決，也可以向有管轄權的人民法院提起訴訟，請求履行和解協議。

觀點二：只能申請執行生效的一審判決，不能就和解協議起訴，否則會違反一事不再理原則。

【注：此處有爭議，之前觀點為“二審達成和解協議撤訴后不履行，只能申請執行原判”，依據為《執行和解規定》只適用于執行階段，不能擴大適用于其他情形。但是根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，認為“二審中達成和解協議而撤回上訴，一方不履行和解協議，另一方既可以申請執行原判，也可以就和解協議起訴。”因此，答題時現建議兩種觀點都要答，但優先答“既可以申請恢復執行生效法律文書，也可就和解協議起訴。”】

（八）再審

1、當事人申請啟動，注意：應當向哪個法院申請（原則上一級，例外雙方都是公民/一方人數眾多可以向原審），法院應當如何處理申訴（如果符合民訴200條哪一種情形，對照小前提寫明，然后寫法院應該再審）（如果不符合，法院駁回，當事人可以向檢察院申訴，注意不能直接找檢察院，先法院再檢察院），啟動再審由哪個法院審理（原則上裁定再審的法院，例外高院/最高院可以交原審），再審的程序（原來幾審按照幾審，如果是上一級法院啟動，應當提審，按照二審）

《民事訴訟法》第199條 當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。

第200條 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；

（三）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；

（四）原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；

（五）對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；

（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（七）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；

（八）無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；

（九）違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；

（十）未經傳票傳喚，缺席判決的；

（十一）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；

（十二）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；

（十三）審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

第209條 有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。

人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

《最高人民法院關于民事審判監督程序嚴格依法適用指令再審和發回重審若干問題的規定》

第2條 因當事人申請裁定再審的案件一般應當由裁定再審的人民法院審理。有下列情形之一的，最高人民法院、高級人民法院可以指令原審人民法院再審：

（一）依據民事訴訟法第二百條第（四）項、第（五）項或者第（九）項裁定再審的；

（二）發生法律效力的判決、裁定、調解書是由第一審法院作出的；

（三）當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的；

（四）經審判委員會討論決定的其他情形。

人民檢察院提出抗訴的案件，由接受抗訴的人民法院審理，具有民事訴訟法第二百條第（一）至第（五）項規定情形之一的，可以指令原審人民法院再審。

人民法院依據民事訴訟法第一百九十八條第二款裁定再審的，應當提審。

第7條 再審案件應當圍繞申請人的再審請求進行審理和裁判。對方當事人在再審庭審辯論終結前也提出再審請求的，應一并審理和裁判。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的不予審理，構成另案訴訟的應告知當事人可以提起新的訴訟。

2、法院啟動再審

《民事訴訟法》第198條 各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

3、檢察院起訴再審

《民事訴訟法》第208條 最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第二百條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第二百條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。

第211條 人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第二百條第一項至第五項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經該下一級人民法院再審的除外。

（九）執行

1、執行擔保，執行擔保規定沒有列入開卷考法條，所以不需要掌握，但民訴法的規定需要看一下。

《民事訴訟法》第231條 在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。

2、執行和解，執行和解的規定去年沒有列入開卷考法條（去年列入大綱），但這個規則很熱很新，很像會考主觀題的點，所以今年有可能列入了增補的里面，但大家不要擔心，法條不多，可以注意下目錄有沒有：《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》，有的話就在里面找就好。

（1）和解協議履行完畢——法院作執行結案處理，即裁定執行終結。但因被執行人遲延履行、瑕疵履行遭受損害的，申請人可以向執行法院另行提起訴訟；

（2）拒不履行和解協議的——申請人可以選擇申請恢復執行或者就和解協議起訴。

①恢復執行：申請人申請恢復執行的，法院審查認為理由成立的，裁定恢復執行。但和解協議中已經履行的部分應當扣除；和解協議已經履行完畢的，不予恢復執行。

②就和解協議起訴：由執行法院管轄；法院受理后，裁定終結執行，執行中的查封、扣押、凍結自動轉為訴訟中的查封、扣押、凍結。

當然，當事人、利害關系人認為執行和解協議無效或者應予撤銷的，可以向執行法院提起訴訟，執行和解協議被確認無效或者撤銷后，申請執行人可以據此申請恢復執行。被執行人以執行和解協議無效或者應予撤銷為由提起訴訟的，不影響申請執行人申請恢復執行。

【注意】恢復執行和起訴只能二選一

（1）恢復執行后，對申請執行人就履行執行和解協議提起的訴訟，人民法院不予受理（即申請恢復執行后不能再起訴）。

（2）申請執行人就履行執行和解協議提起訴訟，法院受理后，可以裁定終結原生效法律文書的執行（就和解協議起訴后，法院裁定終結執行，即不能恢復執行）。

3、執行行為的異議

《民事訴訟法》第225條 當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。

4、案外人對執行標的的異議，主要是看清楚執行的標的物，有沒有在之前生效判決中確認歸屬。如果沒有，執行異議被駁回后就只能執行異議之訴，不能申請再審。如果有，執行異議被駁回后不能提執行異議之訴（只能申請再審，或繼續之前正在進行的第三人撤銷之訴，具體參見第三人撤銷之訴和再審關系部分）。

《民事訴訟法》第227條 執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

【注意】民訴考的不是很難，注意不要遺漏采分點即可。注意熟悉重點法條位置。

最后，最重要的強調：

考試務必注意時間把控，6個問的題最好在35分鐘搞定，10多個問的不要超過1小時。如果按照這個時間控制，你將40分鐘左右時間翻法條，基本訴訟法很多題都可以翻到，補全。但某一個題超時，就優先做完再翻，不要一個問翻不到就卡在哪！時間控制很重要！

大家辛苦了，堅持到考前最后一刻，再把上面知識點看一下，涉及的法條翻一下，定一下位置。

考前看的知識點印象特別深刻，把上面知識點法條翻一下，每個科目過一下法條或沒寫好的案例（優先弄商法和訴訟法，優先翻法條熟悉）！

主觀題時間控制好，記不清的點有半小時翻法條，補齊要點，基本就超越百分之60以上的考生了！

加油！主觀題今年必過！

我等著你的好消息！